פסיקה

דפי פסיקה במשפט העברי

עורך: עו"ד דוד שונברג

סייעו בעריכה: אלישבע אנסבכר, חייא גרינבוים, יצחק כהן, הרצל משה ואהרן שטכלברג

הרב פרופ' יצחק כהן, עו"ד, מנהל האקדמי, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו, סוקר את פסק הדין של המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין, שניתן ביום פרישתו מכס המשפט ואשר דן בתנאי הכליאה של אסירים ועצורים בישראל והיחס לאסיר במורשת ישראל.

בית המשפט העליון

כבוד האדם וכבוד האסיר/ מקומו של המשפט העברי במשפט המדינה

תנאי הכליאה של אסירים ועצורים בישראל- היחס לאסיר במורשת ישראל

בג"צ 1892/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן ורופאים לזכויות אדם נ' השר לבטחון פנים, נציב בתי הסוהר ושרת המשפטים

בפני המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין והשופטים חנן מלצר ואורי שהם

פסק דין מיום 13.6.2017

עתירה זו עניינה תנאי הכליאה של אסירים ועצורים בישראל, ובפרט נוגעת היא לשטח המחיה אשר מוקצה לכל אסיר ועצור. בעתירתם עתרו העותרים לצו-על-תנאי לסעדים אלה: א. להבטיח בתוך זמן סביר לכל אסיר ועצור (להלן 'אסיר') שטח מחיה הולם בתא, ו-ב. לנקוט באופן מיידי בצעדים הדרושים על מנת להבטיח לכל אסיר שטח מחיה של 4 מ"ר (ללא שטח השירותים והמקלחת) הדרוש למניעת ענישה אכזרית, בלתי אנושית או משפילה.

רקע: שטח המחיה הממוצע המוקצה לכל אסיר ועצור עומד מזה 25 שנים לערך על כ-3 מ"ר לאדם. המחוקק נדרש לסוגית הצפיפות בבתי הכלא במסגרת החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 42), תשע"ב-2012 הקובע בסעיף 11ב(ב) לפקודה, כי "אסיר יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו ובכבודו". השופט רובינשטיין מציין כי סעיף דומה קיים כבר משנת 1996 בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן חוק המעצרים) בנוגע למתקני מעצר; נזכור, כי חוק המעצרים נחקק בכנפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ורוח חוק היסוד שורה עליו. תיקון מס' 42 אימץ לתוכו את תקנות בתי הסוהר (תנאי מאסר), תש"ע-2010 (להלן תקנות בתי הסוהר), הקובעות בתקנה 2(ח) הסדר דומה לזה שבתקנה 3(ה)(3) לתקנות סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) (תנאי החזקה במעצר), תשנ"ז-1997 (להלן תקנות המעצרים), ולפיו: "השטח הממוצע לאסיר בתא לא יפחת מארבעה וחצי מטרים רבועים; חישוב השטח האמור יהיה לפי השטח שבין קירות התא, לרבות שטח השירותים, הכיור והמקלחת, ככל שישנה מקלחת בתא, ומחולק במספר המיטות שבתא". מתברר כי כ-61% מהאסירים מוחזקים בתאים שבהם שטח התא הממוצע לאסיר קטן מ-4 מ"ר, ושני שליש מאלה – כ-40.5% מכלל האסירים – מוחזקים בתאים שבהם שטח התא הממוצע לאסיר קטן מ-3 מ"ר.

טענת העותרים הייתה, כאמור, ששטח המחיה המסופק כיום למרבית האסירים והעצורים פוגע בזכותם לכבוד, לשלמות הגוף והנפש ולפרטיות באופן שאינו מידתי, ובלא הסמכה חוקית מפורשת. כן נטען, כי מדובר בפגיעה מעבר לנדרש בזכותם של האסירים והעצורים לחרות, אשר עולה לשיטת העותרים כדי ענישה אכזרית, בלתי אנושית ומשפילה. מנגד טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות, בנימוק שאין היא מגלה עילה להתערבותו של ביהמ"ש- אמת המידה לשטח התא המינימלי לכל אסיר ועצור נקבעה זה מכבר על-ידי המחוקק הישראלי במסגרת תקנות בתי הסוהר ותקנות המעצרים, וזו עומדת על 4.5 מ"ר. אשר על כן, מתייתר -לדידם- הסעד הראשון שהתבקש בעתירה. בצד האמור מוטעם, כי ההסדר שבתקנות, ולפיו יחול הסטנדרט על מתקני כליאה חדשים וככל הניתן על תכנון שיפוצם של מתקנים קיימים, מבטא את האיזון אשר קבע מחוקק המשנה בין הצורך בהגדלת שטח התא הממוצע לאסיר, מזה, לבין השקעת המשאבים הנדרשת לשם הרחבה מידית של כלל מתקני הכליאה, מזה. משעוגנה אמת המידה האמורה בחקיקה הראשית מתוקף תיקון מס' 42, הנה פעולות המדינה שבהתאם לה, הן לגבי בנייתם של מתקנים חדשים והן באשר לשיפוץ מתקנים קיימים, נעשות – כך נטען – מכוח הדין. אשר לסעד השני, שעניינו בהבטחה מידית של שטח מחיה בהיקף של 4 מ"ר לכל אסיר, גרסו המשיבים כי אין עילה משפטית להיעתר למבוקש. נטען, כי אמת המידה הראויה שנקבעה לשטח המחיה לאסיר- דהיינו, 4.5 מ"ר, בכפוף לאיזון האמור בין בנייתם של מתקנים חדשים לשיפוץ, ככל הניתן, של מתקנים קיימים – מבטאת את מכלול השיקולים הצריכים לעניין. לא ברי, לשיטת המשיבים, מנין גוזרים העותרים את החובה לקבוע סטנדרט חלופי תחת הכרעתו של מחוקק המשנה, אשר עוגנה כאמור בחקיקה ראשית. כן מוטעם מטעם המדינה, כי הבטחת שטח תא ממוצע של 4.5 מ"ר לכל אסיר – הסטנדרט שנקבע כאמור על-ידי המדינה – על אתר, תחייב בינוי מתקני כליאה חדשים בהיקף נרחב, ריווח מקומות כליאה קיימים והוספה של למעלה מ-1,300 תקני כוח אדם; וזאת, בעלות המוערכת בכ-2.7 מיליארד ₪. היעתרות לסעד המתבקש משמעה שינוי סדרי העדיפויות התקציביים של הממשלה, המעוגנים בחוק התקציב, וזאת בסוגיה שהמחוקק נדרש אליה – כאמור – באופן ספציפי.

השופט אליקים רובינשטיין, שזהו לו פסק הדין שנתן ביום פרישתו, דן במסגרתו ביחס לאסיר במורשת ישראל, אשר יסוד לו אמרתו הידועה של רבי עקיבא: "חביב אדם שנברא בצלם. חיבה יתירה נודעת לו שנברא בצלם, שנאמר: 'כי בצלם אלֹ-הים עשה את האדם' (אבות ג, יד)". עיקרון בריאת האדם בצלם האל מחייב לנהוג בכבוד גם כלפי אסירים. וכך לשונו של השופט רובינשטיין: "תפיסת היהדות בעניין זכויות האדם נגזרת בראש וראשונה מן העיקרון המופיע בתחילת ספר בראשית, בתיאור ראשיתה של ההיסטוריה האנושית: 'וַיֹּאמֶר אֱלֹ-הִים, נַעֲשֶׂה אָדָם בְּצַלְמֵנוּ כִּדְמוּתֵנוּ; וְיִרְדּוּ בִדְגַת הַיָּם וּבְעוֹף הַשָּׁמַיִם, וּבַבְּהֵמָה וּבְכָל-הָאָרֶץ, וּבְכָל-הָרֶמֶשׂ, הָרֹמֵשׂ עַל-הָאָרֶץ. וַיִּבְרָא אֱלֹ-הִים אֶת-הָאָדָם בְּצַלְמוֹ, בְּצֶלֶם אֱלֹ-הִים בָּרָא אֹתוֹ: זָכָר וּנְקֵבָה, בָּרָא אֹתָם' (בראשית א: כו-כז). לימים יכתוב ברוח זו משורר התהילים: 'וַתְּחַסְּרֵהוּ מְּעַט, מֵאֱלֹ-הִים; וְכָבוֹד וְהָדָר תְּעַטְּרֵהוּ (תהילים ח: ו). כן הוטעם בתקופת התנאים, וכדברי רבי עקיבא: 'חביב אדם שנברא בצלם. חיבה יתירה נודעת לו שנברא בצלם, שנאמר: 'כי בצלם אלֹ-הים עשה את האדם' (אבות ג, יד). ברבות הימים יהפוך העיקרון 'כי בצלם אלֹ-הים עשה את האדם' לאחד מן העקרונות המרכזיים והחשובים ביותר שהנחילה היהדות לאנושות כולה, ובפרט לעולם החופשי. כבודו וחירותו של האדם, איפוא, הם פועל יוצא של היותו נברא בצלם האלוהים. זהו עיקרון אשר "טומן בחובו בצורה מאלפת ומופלאה, במרומז ובמפורש, את היסוד ואת המסד לכלל המערכת החברתית, את התשתית לנורמות היסוד שבעולם המשפט" (השופט מ' אלון "'בצלם אלוקים ברא אותו' – כבוד האדם וחירותו" פרשת השבוע בראשית 1 [א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים, תשע"ב]). הנה עוד מלשונו של פרופ' מ' אלון: "שני ערכי יסוד אלה – כבוד האדם וחירות האדם – שלובים אחד ברעהו, ובא זה ולימד על זה והיו לאחדים בידינו. כך הוא במקורות מורשת ישראל, וכך הוא בעולמה של הדמוקרטיה המערבית. בעולמה של יהדות, שתי זכויות יסוד אלה ממקור אחד יהלכון, הוא עקרון היסוד של בריאת האדם בצלם אלוקים" (מנחם אלון "כבוד האדם וחירותו במורשת-ישראל", מחניים "על הלכה ומשפט" (א) 12 ,188 (תשנ"ה))".

יצויין כי מאסרו של אדם כאמצעי ענישה אינו מוכר, ככלל, במקורות המשפט העברי, והוא נפקד מרשימת העונשים המפורטים בתורה (ראו א' ורהפטיג "'ערי מקלט תהיינה לכם' – גלות כחלופה למאסר" פרשת השבוע במדבר 289 [א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים]; כן ראו הרב א"י וולדנברג "מאסר כאמצעי וכעונש" בצומת התורה והמדינה א' 389 [הרב י' שביב עורך, תשנ"א-1991]). חז"ל אמנם מזכירים את בית האסורים (ר' למשל בבלי פסחים צא, א, וההבחנה שם בין "בית האסורים דעכו"ם" לבין "בית האסורין דישראל", שרש"י מסביר כי עניינו כפיית גט או תשלום חוב, למשל), והרמב"ם מונה מאסר בין העונשים שמוסמך בית הדין להשית (הלכות רוצח ב, ה וסנהדרין כד, ט). ואולם, ר' א' קירשנבאום בית דין מכין ועונשין, הענישה הפלילית בעם ישראל, תורתה ותולדותיה (תשע"ג) 428-429 (להלן: קירשנבאום), שלשיטתו "המאסר לא היה צורת ענישה עברית" והוא נדיר כעונש במקרא ובספרות התלמודית [שם, בעמ' 429]). אכן, על דרך העיקרון, דוגל המשפט העברי באמצעי ענישה "מידתיים" יותר, שאינם שוללים את חירותו של האדם (ר' אביעד הכהן "מאסר עולם שאינו לעולם ועל כבוד האסיר וחירותו: מבט מן המשפט העברי" הסניגור 204, 15 [2014]). המגמה, לשיטת ורהפטיג, הפוכה מעונש מאסר: "העונש המקראי הוא חד-פעמי המונע את ניתוקו של העבריין מחברתו הטבעית, ומאפשר את השתלבותו בחברה מיד עם סיום ההליך המשפטי" (ורהפטיג, בעמ' 291; ראו גם בג"ץ 5304/92 פר"ח נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4) 715, 744 (1993), מפי המשנה לנשיא אלון). זאת, הגם שהמקרא הכיר בקיומו של המאסר כחלק מן הענישה – עם משפט ובלעדיו – בעולם הקדום בכלל, ולא חסרות לכך דוגמאות במקרא, כגון – במלכויות-קדם לא יהודיות – פרשת יוסף במצרים (בראשית לט: מא) ופרשת חנניה, מישאל ועזריה בבבל (דניאל ג), ובמלכות יהודה בפרשת ירמיהו (פרקים לב-לג, לז); במאסר המלך יהויכין (מלכים ב' כה: כז-כט); המלך יהואחז (מלכים ב' כג, לג); והמלך צדקיהו בבבל (ירמיהו נב: יא); ראו גם עזרא ז: כו. ובאשר לתקופה התלמודית, כותב קירשנבאום כי "לא מצאנו שתיקנו אותו חז"ל על כל עבירה שהיא" (שם, בעמ' 429). המשפט העברי הקדום הכיר במאסרו של אדם בעיקר כאמצעי כפיה או כמעצר לתקופת ביניים, עד לביצועו של עונש אחר שהוטל על העבריין.

השופט רובינשטיין מתייחס לבית הסוהר שבתקופת התלמוד קרוי בלשון חכמים "כיפה". זהו, כאמור, חידוש להגיונם של דיני הענישה בהלכה. המשנה מציינת שני מקרים שבהם מכניסים את העבריין לכיפה. הראשון כשהנידון חזר ושנה בעבירות חמורות שדינן כרת. השני, הוא במקרה של עבירת רצח, שבגינה לא ניתן לחייב את הנידון במיתת בית דין בשל פגם בהליך הדיוני, וכך נאמר במשנה: "מי שלקה ושנה, בית דין מכניסים אותו לכפה ומאכילין אותו שעורין עד שכרסו מתבקעת; ההורג נפש שלא בעדים, מכניסין אותו לכפה ומאכילין אותו לחם צר ומים לחץ" (משנה סנהדרין ט, ה). הרמב"ם בפירושו למשנה מבאר שמדובר ב"מושב מאסר שעושין בבית הסוהר גובהו כשיעור קומת האדם שוה בשוה ואין לו שום מקום להתפשט ולא לישון" (פירוש המשניות סנהדרין ט, ה). קירשנבאום מציין כי מדובר בתנאי מאסר קשים שתכליתם להביא לזירוז מיתתו של העבריין, מאסר המשמש מעין חלופה לעונש המוות שמתחילה היה ראוי להשית על הנידון. השופט רובינשטיין מציין: "אין לכחד, תנאי האסירים כפי שבאים לידי ביטוי בתיאור התלמודי ובפרשנות לעניין המאסר בכיפה, היו קשים ביותר. ואולם, המאסר בימי התלמוד הופעל – כפי שהוטעם – במקרים של עבירות חמורות ביותר, ובעיקר כחלופה לעונש המוות. נוכח דיני הראיות המחמירים של המשפט העברי, נותנת הדעת כי מדובר במקרים נדירים שבנדירים (ר' עונש המאסר בישראל, בעמ' 134). עם זאת עמד הרמב"ם בחיבורו ההלכתי המרכזי על כבוד הבריות הנענשות על-ידי בית הדין, ופסק: "כל אלו הדברים לפי מה שיראה הדיין שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו שהרי הוא דוחה את לא תעשה של דבריהם...שיהיה זהיר שלא יהרס כבודם אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד שכל המבזה את התורה גופו מחולל על הבריות והמכבד את התורה גופו מכובד על הבריות ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה" (משנה תורה, סנהדרין כד, י).

מקור השם "כיפה", לדעת חלק מן המפרשים, נגזר מן התנאים הקשים שאיפיינו את עונש המאסר, ובפרט את שטח המחיה שהוקצה לעבריין. לשיטת רבנו עובדיה מברטנורה, פרשן המשנה, מדובר ב"מקום כשיעור קומת אדם ולא יותר" (סנהדרין ט, ה); רבנו ניסים גירונדי (המאה הי"ד, ספרד) פירש כי כיפה היא מן השורש כפ"ף, המרמזת על היות האדם שבתוכה כפוף (חידושי הר"ן סנהדרין פא, ב). השופט רובינשטיין מביא מדבריו של ר' חיים פאלאג'י הכותב: "אין לאסור אותו בבית אסורים שיש בו טינופת, שהוא מקום חושך ואפילה והיושב שם הוא בדוחק ובצער...דאפילו נתנה תורה רשות להכניסו בבית האסורים, לא בבית האסורים כזאת נתנה תורה רשות" (שו"ת חקקי לב ב, ה). ברבות השנים, בעקבות מציאות החיים המשתנה, נסיונם של עבריינים להימלט מן הדין והתמורות שחלו במערכת דרכי הענישה בשיטות המשפט השונות, השלים המשפט העברי –החל מן המאה הי"ד– עם עונש המאסר כסנקציה "רגילה" בגדרי דינא דמלכותא.

באשר לעונשי מאסר הוסיף וציין השופט רובינשטיין: "את יחסו של המשפט העברי לאסירים ולעצורים היטיב לבטא השופט אלון בפסיקתו לאורך השנים (ראו בעניין זה רשימתי (א.ר.) "על השופט מנחם אלון – אנושיות, משפט עברי במדינה יהודית וצדק במדינה יהודית ודמוקרטית" הסניגור 192 (2013) והאסמכתאות שם; א' הכהן "מנחם אלון: חכם המשפט וחכם במשפט" שערי משפט ו 9, 18-16 (2013)). יפים דברי השופט אלון שנאמרו בעניין עונשי מאסר שביקשה המדינה להטיל על עבירות של סחר בסמים: "...לרגל המצב הבלתי נסבל, השורר בחלק מבתי הסוהר מבחינת קיום תנאים אנושיים מינימאליים של תרבות מגורים ואכילה...מן הראוי להרבות בהטלת קנסות כספיים כבדים ורציניים במקום ישיבה במאסר, כל עוד אין בכך משום ניגוד חריף לנסיבות העבירה והעבריין ולצורך להגן על שלום הציבור וביטחונו. הקנס הכספי הכבד ישיג, לעתים קרובות, את מטרתו בהרתעת העבריין ובחינוכו לחיי עבודה תקינים, שעה שהמאסר בתנאים, השוררים, למגינת לבנו, בחלק מבתי הכלא, מביא לעתים קרובות בנוסף להצטרפות הנאשם לחברה עבריינית שכמעט ואינה ניתנת לתיקון - לידי השפלת צלם האלוקים של העבריין, ולכך, חוששני, הרשות אינה נתונה בידינו" (עניין סגל, בעמ' 327).

השופט רובינשטיין מסכם ואומר: "ביסוד העקרונות שעיצבו את המשפט העברי לאורך הדורות בסוגית תנאי האסירים, שיסודם בראייתו המצמצמת של עונש המאסר בכלל אך בתהליך של "הסתגלות" אליו ככורח לא יגונה, עומד הצורך בשמירה על כבודם וסיפוק צרכיהם האלמנטריים. במובן זה, נראה כי היו הוראות המשפט העברי מתקדמות יחסית לעולם המאסרים ה"קלאסי" האכזר; "קליטת המשפט העברי את עונש המאסר לא הביאה עמה גם את תופעות הלוואי של התאכזרות כלפי האסירים, תנאים בלתי אנושיים במזון ולינה וכיוצא באלה, ששררו עוד עד למאה ה-19 בארצות השונות" (המאסר במשפט העברי, בעמ' 200). אפשר להרחיב דברים אלה גם למאה העשרים, למן הגולאגים ברוסיה ועד לדרום אפריקה של האפרטהייד. מכל מקום, כפי שהדעת נותנת והשכל הישר מחייב, מקיים המשפט העברי איזון בין כבוד האסיר לבין תכליות הענישה הגלומות במאסר, אך העיקר לענייננו – הוא מבקש לשמור על כבוד האסיר, המוחלש, הזקוק לשיקום. בודאי יתמוך המשפט העברי בהקלה בתנאי האסירים, ככל שאין בכך כדי לפגום בתכליות הענישה". ואכן סקירתו זו הביאה אותו להורות על הקלה בתנאי האסירים בעתירה זו.

מכאן ממשיך השופט רובינשטיין ועובר לדיון הכללי בדבר קליטת המשפט העברי בשיטת משפטנו. הוא מאזכר את הפולמוס בין השופטים מ' אלון וא' ברק בעניין פרשנותם של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 ושל חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. המחלוקת נסבה ביסודה על הגדרת ה"יהודיות" של המדינה ועל טיבה ואופיה של הסינתזה המתבקשת בין היותה של המדינה "יהודית" להיותה "דמוקרטית". השופט אלון סבר, כי עקרונות "מורשת ישראל" הם הם עקרונות המשפט העברי, ומשכך העניק המחוקק מעמד בכורה למשפט העברי במלאכת הפרשנות השיפוטית. לעומת זאת סבר השופט ברק, כי אין החוק מעניק "מעמד-על" למשפט העברי ואין הוא עדיף על מקורות משפטיים אחרים. השופט רובינשטיין סובר כי ניתן וראוי לגשר במידה רבה על הפער בין ההשקפות. הוא עומד על החשיבות שבפניה הולמת למקורות המשפט העברי ובהסתייעות בהם. אכן, מדינת ישראל קמה כשבבסיסה משפט "חילוני". ואין בתי המשפט פוסקים את הדין על פי ההלכה היהודית. אך הסינתזה אפשרית בהחלט. אין לראות את המשפט העברי בשום פנים כ"עניין של הדתיים"; ארון הספרים היהודי, התנ"ך, המשנה והתלמודים, ספרות הגאונים, הראשונים – ובתוכם הרמב"ם ושולחן ערוך – והאחרונים, ובמיוחד ספרות השאלות והתשובות, ובדורותינו הספרות התורנית והמחקרית – כל אלה הם אוצר בלום של משפט. לדידו, יש להביט אל המשפט העברי במדינה בשתי עדשות; עדשת היותו נכס תרבותי-לאומי שאליו אנו רשאים ומצווים להתחבר מכוח היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית; ועדשת עושרו המשפטי, הגדוש מזן אל זן בתובנות שגם אם נכתבו בחלקן הגדול בשכבר הימים - לא נס ליחן. אופיה היהודי של המדינה אמור לקבל את ביטויו, בין היתר, בהשתלבותו של המשפט העברי במשפט ארצנו.

לדעתו, למשפט העברי משמעות לאומית ותרבותית, כמורשתו החברתית והערכית של העם היהודי מדורי דורות. אכן, הוא מושתת על הדת היהודית, אולם היזקקות לו אינה מהוה, כשלעצמה, הבעת עמדה בשאלה דתית או תיאולוגית, ואין לראותה כך. המשפט העברי בודאי אינו נחלתה הבלעדית של היהדות הדתית וכדאי וראוי שיצטרפו למעגלו גם מי שאינם שומרי מצוות. אך הוא מוסיף כי אין לכחד, תחייתו של המשפט העברי כפי שזו מגולמת בשיטת משפטנו הכללית, עודנה דלה. ההיזקקות לעקרונות המשפט העברי בפסיקות בתי המשפט אינה נפוצה, והשימוש בהם – כמקור השראה או ככלי פרשנות – אינו שגור דיו. רטוריקה המאדירה את חשיבותו של המשפט העברי, אינה עולה בקנה אחד עם המציאות בשטח. הוא מציין כי יש שלוש משוכות שעל משפטן לעבור כדי לעשות שימוש מכובד וראוי במקורות המשפט העברי: הראשונה היא הרצון. מקורו של המשפט העברי אמנם דתי, אך המסר הנובע הימנו אינו בהכרח כזה, ואינו צריך להיות נחלת שומרי מצוות בלבד. המשוכה השניה היא הצורך במידה מסוימת של ידע כדי לעשות שימוש ראוי במקורות המשפט העברי. המשוכה השלישית הוא הזמן, המשאב היקר ביותר. המשפט העברי הוא בחינת 'נשמה יתרה', ומחייב, בדרך כלל, השקעת זמן שאיננו בנמצא. ואולם, הואיל ושילובו של המשפט העברי ביצירה המשפטית והשיפוטית הוא חוויה תרבותית ומקצועית ואתגר שיש בו משום התחברות לאלפי שנות יצירה יהודית, הרי אם ישנם נכונות רעיונית ורצון, יימצא גם הזמן הדרוש.

לבסוף הוא כותב כך: "מעיד אני עלי, כי מיום שעמדתי על דעתי השיפוטית השתדלתי ככל יכולתי הצנועה, ומתוך הכרת מקומי ובזהירות הראויה, ליתן ביטוי למקומו של המשפט העברי, אף כי צר לי שלא עשיתי יתר שימוש בחוק יסודות המשפט. ראיתי לנגד עיני תדיר את אוצרות הרוח של המשפט העברי ואת המסורת המשפטית העשירה שמאפיינת אותו, ואת הערך הרב למשפט המדינה בשילוב, בלא שנפגעת כמובן כהוא זה אוטונומיית בתי המשפט על פי דין המדינה. במובן זה, לא פחות משכיבד המשפט הכללי את המשפט העברי בפתחו לו שערים, כיבד המשפט העברי את משפט המדינה בכניסתו בשערים אלה."

ואכן, בסוף דבריו הוא קובע כי אסיר החי בתא אשר גודלו 2.2-2.4 מ"ר אינו זוכה לכבוד מינימלי ולפיכך הוא מקבל את העתירה ומורה למדינה: א. שטח המחיה המזערי לכל אסיר ועצור יועמד על 4 מ"ר ללא שירותים ומקלחת כמבוקש בעתירה (או 4.5 מ"ר, כולל שירותים ומקלחת). ב. בתוך כך, המדינה תעשה את הנדרש לכך שתוך 9 חודשים, מיום מתן פסק הדין, יועמד שטח מחייתו של כל אסיר ועצור על 3 מ״ר לפחות, לא כולל שטח השירותים והמקלחת; תוך 18 חודשים החל מיום פסק הדין יועמד שטח מחייתו של כל אסיר ועצור על 4.5 מ״ר כולל שטח השירותים והמקלחת או 4 מ"ר בלעדיהם, לפחות.

השופט אורי שהם והשופט חנן מלצר הצטרפו לפסק דינו של השופט אליקים רובינשטיין, לא לפני ששיבחוהו והיללוהו על רגישותו החברתית והאנושית, והאמפטיה כלפי גורמים מוחלשים באוכלוסיה, ועל חיבתו למשפט העברי. השופט מלצר הוסיף כי "הוא בור סוד שאיננו מאבד טיפה ושפע כישרונותיו ופעילויותיו – לא יתואר. יש בו שילוב נדיר של חכמת המוח עם חכמת הלב, והדרך שבה הוא מיזג את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית קנתה לה כבר מקום של כבוד בפסיקה הישראלית לדורות".

ולנו לא נותר אלא להצטרף לדבריהם החמים ולהביע את הערכתנו הכנה לשופט אליקים רובינשטיין, שהעשיר את הפסיקה הישראלית ממקורות הנצח של מורשתנו ותורתנו, ופסקי דינו כיכבו לא אחת במדור זה. נאחל לו הצלחה בהמשך דרכו בע"ה.

 

בית משפט השלום בתל אביב - יפו

משפט אזרחי/ חוזים/ דיני שכירות/ תביעה לפינוי מושכר

תא"ח 350-02-16 עו"ד רם א. גמליאל נ' עו"ד תום פונומרב פלד

הפעלת הודעת פינוי מוקדמת- האם מדובר בחוסר תום לב וכופין על מידת סדום?

 

בפני השופט ד"ר מנחם (מריו) קליין

פסק דין מיום 29.3.2016

התובע והנתבע הם עורכי-דין. התובע הוא שוכר של משרד ברמת-גן ובו 7 חדרים. התובע השכיר לנתבע בהשכרת משנה את אחד החדרים במשרד. בין התובע לנתבע, שהם (כהגדרת ביהמ"ש) "קולגות למקצוע הנחשבים כ"קציני בית המשפט", פרץ סכסוך מר שהגיע אף להליך של הטרדה מאיימת.

התובע הודיע לנתבע כי הוא מבטל את הסכם השכירות, בהתאם לסעיף בחוזה השכירות המאפשר לכל אחד מהצדדים להביא את השכירות לסיום בהתראה של 60 יום. הנתבע לא פינה את המשרד לאחר 60 יום. התובע הגיש תביעה לפינוי המושכר. יום אחד לפני הדיון בתביעה, פינה הנתבע את המושכר. התובע טען שלא החזיר את כל המפתחות וכן טען להוצאות ושכ"ט עו"ד. למרות שפינה את המושכר, ביקש הנתבע לחקור את המצהירים מטעם התובע וממילא נחקר גם הנתבע.

הנתבע טען כי לפי הפירוש הנכון של החוזה, היה מותר לתובע לשלוח לו הודעת פינוי רק במקרה של עילה מוצדקת של הפרת ההסכם מצידו. ביהמ"ש ניתח את הגישות השונות בפסיקה לפרשנות חוזה: הפרשנות הנצמדת בעיקרה ללשון החוזה וכי "אין נדרשים לפירוש על פי הנסיבות אלא במקום שדעתם של הצדדים אינה משתמעת מתוך החוזה עצמו" (ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען, פ"ד מ"ו (5) 811, 817 מפי השופט חשין); ולעומת זאת, הפרשנות הרואה בלשון החוזה "נקודת מוצא של התהליך הפרשני", תהליך אשר יש להשלים מתוך הנסיבות החיצוניות (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ מפי השופט ברק).

במסגרת פסק הדין, דן ביהמ"ש בטענת הנתבע שהתובע, במסירת הודעת הביטול, עשה שימוש בזכות שלא בתום לב. ואכן, עקרון תום הלב הוא נורמה ערכית חשובה במשפט הישראלי. השופט קליין מצטט לעניין זה מדבריו של השופט מ. אלון בפסק הדין לסרסון (ע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 266( בו נאמר: "כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה". אולם, מציין השופט קליין: "עם זאת, באותה נשימה הבהיר השופט אלון, כי מידת תום הלב אינה תחליף למידת הדין. המערכת המשפטית לא תוכל לעמוד בחוסר יציבות משפטית, הבאה לכלל ביטוי על ידי הטלת חיובים שלא הוסכמו בין הצדדים, והורתם ולידתם היא אך ורק מכוח עיקרון תום הלב"; ועל כן וכפי שהבהיר השופט מ. אלון, "נמצא אם כן, כי עקרון תום הלב הינו מכשיר רב עוצמה באמצעותו ניתן לכפות נורמות ערכיות שיסודן בעשיית 'הישר והטוב', אך בד בבד יש לעשות בו שימוש זהיר ושכלתני".

השופט קליין הוסיף והסביר: במשפט העברי עניין זה מוכר בכלל המשפטי "כופין על מידת סדום. המונח "מידת סדום" מוצא ביטויו במשנה, במסכת אבות, ה, יג, שם נאמר: "ארבע מידות באדם: האומר: שלי שלי ושלך שלך- זו מידה בינונית. ויש אומרים: זו מידת סדום". בתלמוד הבבלי (כתובות קג, א) נקבע הכלל ההלכתי לפיו: "כופין על מידת סדום". פירושו של הכלל הוא שכופים על אדם שלא ינהג כאנשי סדום, אשר מנעו הנאה מהזולת גם כאשר לא הוחסר מהם דבר. ובמילים אחרות: ניתן למנוע מאדם לעשות שימוש בזכות המוקנית לו, אם הוא מנסה למנוע מאחרים ליהנות מאותה זכות, שעה שלו לא נגרם נזק מכך. תפיסת המשפט העברי היא, כי כאשר אדם מונע מן הזולת הנאה, בלי שהנאה זו גורעת מנכסיו שלו, התנהגותו היא בבחינת מידת סדום, והמשפט יכפה עליו לחדול ממנה (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא כ, ב).

אלא שבמקרה שבפנינו, קובע ביהמ"ש, המצב שונה לחלוטין, ואין במידת תום הלב לשמש תחליף למידת הדין שכן המתח שנוצר במשרד הביא לנזקים ישירים ועקיפים לתובע ולא היה אפוא פסול, גם לפי המשפט העברי, בשימוש שעשה התובע בזכותו החוזית (ראו דברי הרמ"א בהתייחס לסיטואציות שונות בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסג ס' ו, סימן קנג ס' ב וראו הרב מ' פרבשטיין, "שו"ת בדין כופין על מידת סדום, שורת הדין ב (תשנ"ד) עמ' שכג-שלג). על מקרים כאלה כבר נפסק: "עצם עמידה על זכות חוזית ועשיית השימוש בה, אין בה כשלעצמה, משום חוסר תם לב" (ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ בע"מ ואח' נ' מליבו ישראל בע"מ).

סיכם השופט קליין וקבע: "מבלי לפגוע בחשיבותם של העקרונות המוסריים והחברתיים ובכללם החובה לנהוג בתום לב, כמו גם הכלל "כופין על מידת סדום", הרי במקביל להם עומד עקרון חופש ההתקשרות והחוזים. כאשר הצדדים מרצונם החופשי בחרו מנגנון מוסכם של מתן הודעת סיום השכירות, יש לכבד הסכמה זו".

לפיכך, נקבע שיש לכבד את זכויותיו החוזיות של התובע ומכוחן לקבל את התביעה ולפנות את הנתבע מהמושכר על אף העובדה שהנתבע פינה את המושכר יום לפני הדיון. כמו כן, חויב הנתבע בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,600 ₪.

 

אנגליה: בבית המשפט לערעורים

משפחה

'כַּבֵּד אֶת אָבִיךָ וְאֶת אִמֶּךָ' ושאלת קשר הילדים עם אב טרנסג'נדר

תיק B4/2017/0571  In the matter of M (Children) EWCA Civ. 2164  [2017]

בפני השופטים: נשיא (משפחה) סר ג'יימס מנבי, והשופטים: ליידי ארדן ולורד סינג

פסק דין מיום 20.12.2017

לבית המשפט לערעורים הוגש ערעור על פסק דיןJ v. B (Ultra-Orthodox Judaism: Transgender) [2017] EWFC 4, [2017] WLD (D) בו נדחתה בקשתו של האב לקשר ישיר עם ילדיו (המתגוררים עם אמם) תוך מתן הנחיות מסוימות לקשרים שאופיים עקיף ומוגבל.

הרקע: מדובר בנושא בעל חשיבות- הן לאב, לאם ולילדים והן לקהילה החרדית של צפון מנצ'סטר באנגליה, מקום בו גדלו הילדים. כמו כן, הנושא הוא בעל השלכות משפטיות חשובות הן לעניין דיני משפחה והן באשר לשאלה כיצד יש לבחון את טובת הילד בהקשר שבו עלולה הפגיעה בטובתו לנבוע מיחס מפלה בלתי חוקי מצד הסביבה או הקהילה: הפרות האמנה האירופאית להגנה על זכויות האזרח וחירויות יסוד (שהוחל בחוק האנגלי ע"י חוק זכויות האדם, משנת 1988) או של חוק השוויון, משנת 2010.

האב עזב את בית המשפחה ביוני 2015 על מנת לחיות כטרנסג'נדר וחי כעת כאשה. בשל כך – ובשל כך בלבד האב הוחרם ע"י הקהילה החרדית של צפון מנצ'סטר ובשל כך בלבד עלולים היו הילדים להיות מוחרמים ע"י הקהילה אם יהיה להם קשר ישיר עמו/ה. בבימ"ש קמא נקבע במפורש כי בהתנהלות הקהילה כלפי האב בהיותו טרנסג'נדר, יש משום יחס מפלה אסור- ואולם בשל מכלול הממצאים, וביניהם קיום סיכון אמיתי לכך כי הילדים ואמם יידחו ע"י קהילתם אם לילדים יהיה קשר ישיר עם אביהם, נקבע שקשר מסוג זה איננו לטובת הילדים ואין לאפשרו.

בבימ"ש קמא נשמעו שתי עמדות באשר לגישת היהדות לשאלה הנדונה. גישה אחת הובאה בעדותו של הרב אנדרו אופנהיימר, לפיה ביהדות חשיבות-על למצוות התורה המנחות את כל היבטי חיינו. מן התורה לומדים על כבוד לזולת, צדק ומשפט ובלב החיים היהודיים מצויה המשפחה וטובתה. נאמנות לדרך חיים זו מחייבת שמירת הערכים המסורתיים ושמירת הילדים מסיכוני החברה המודרנית הפתוחה. הרב אופנהיימר ציין, בין היתר, את קביעתו של הרב שרגא פייבל זימרמן מגייטסהד (ואב בית הדין שם), שיש בטרנסג'נדר ובתהליכי שינוי מין עבירות על מצוות התורה, ובין היתר איסור הפגיעה באיברי המין: וּמָעוּךְ וְכָתוּת וְנָתוּק וְכָרוּת לא תַקְרִיבוּ לַה´ וּבְאַרְצְכֶם לא תַעֲשׂוּ (ויקרא כב: כד) ואיסור (לגבר) לבישת בגד אשה (ולהיפך): לֹא יִהְיֶה כְלִי גֶבֶר עַל אִשָּׁה וְלֹא יִלְבַּשׁ גֶּבֶר שִׂמְלַת אִשָּׁה, כִּי תוֹעֲבַת ה' אֱלֹקֶיךָ כָּל עֹשֵׂה אֵלֶּה (דברים כב: ה) וכי כאשר אדם נוקט בפעולה אשר ככל הנראה היא בלתי הפיכה (טרנסג'נדר) אזי עמדת קהילתם היא שישנה הפרה בסיסית להסכם העומד ביסוד הנישואין לקיים את התורה ולגדל משפחה לאור מצוות התורה. כמו כן, אנשי הקהילה מעוניינים להגן על עצמם ועל משפחותיהם מן הדיון בשאלות הקשורות בזהות מינית. ילדים בקרב הקהילה החרדית אינם חשופים למידע בתחומים אלה ואין כל תקדים לקבלת טרנסג'נדר בקהילה מסוג זה. על כן, קהילה כזו תעשה ככל יכולתה על מנת למנוע ולצמצם קשר עם אדם כזה. כפי שהובע בעמדתו של הרב אופנהיימר, אין לצפות כי ילדים בקהילה החרדית יקיימו כל קשר עם אדם כזה- וזו טובתם בנסיבות שנוצרו. לפי דעתו, גם אם הדבר נראה אכזרי, מחוסר סובלנות ומיותר וכדבר השולל את זכויות האב, גישת התורה אינה שונה מזו של החוק האנגלי הקובע כי ביחס למגורים ולקשרי ההורים עם הילדים, טובת הילדים היא השיקול העליון ועומדת מעל לזכויות האב. הרב אופנהיימר מוסיף שעפ"י התורה לאדם כזה ישנה בחירה/ ברירה, בדבר מימוש נטייתו המינית. היה ובחר להיות טרנסג'נדר, אזי הוא מוציא את עצמו מן הקהילה היות ובחירה זו, או מימוש נטיתו המינית עומדים בניגוד למצוות התורה. חרף זאת, הרב אופנהיימר סבר שקשר מוגבל ועקיף עם ההורה, לא יעורר סכנה של החרמת הילדים על ידי הקהילה החרדית.

בתגובה לחוות-דעת זו העיר בימ"ש קמא שעליו ליישם את משפט המדינה וכי גם אם עדים מסוימים סוברים שטרנסג'נדרים או גברים/נשים הנמשכים לבני מינם קבעו לעצמם את סגנון החיים שלהם וכי עליהם להתמודד עם השלכות מעשיהם, עמדת בימ"ש קמא היא אחרת ואין מדובר בשאלה של בחירה. וגם אם סובר מאן דהוא שמדובר בחטא- אין לדבר 'מטבע משפטי'- משקל או ערך במסגרת השיקולים המשפטיים העומדים בפני ביהמ"ש בבואו להכריע בסוגיה: "החוק דן בהכרה, הגנה ואיזון בין זכויות וחובות משפטיות ולטרנסג'נדר קיימת זכות שיש להכיר בה ובאותה מידה ישנה זכות לאמונה דתית עליה יש להגן. כל אחד מחויב בכיבוד זכויות האחר ובראש ובראשונה זכויות ילדים".

גישה שונה מאוד לזו של הרב אופנהיימר הובעה בחוות-דעתו של הרב אריאל אייבל המגדיר את עצמו אורתודוקסי בזרם המרכזי. הוא הדגיש את החשיבות המרכזית של מצוות כיבוד ההורים ביהדות: "כַּבֵּד אֶת אָבִיךָ וְאֶת אִמֶּךָ לְמַעַן יַאֲרִיכֻן יָמֶיךָ עַל הָאֲדָמָה אֲשֶׁר ה' אֱלֹקֶיךָ נֹתֵן לָךְ (שמות כ: יא) ואת מיעוט המקרים בהם החיוב לכבד את האב (או האם) לא חל. גם אם מדובר באב (או אם) שהוא חוטא גמור, ולא כך דעתו במקרה זה, החיוב לכבדו קיים. הוא ציין שישנו ריבוי דעות בהלכה סביב נושא זה וכי רק דרכן יש להתייחס למקורות. לדעתו אין הגישה החרדית יכולה לשלול מן האב את זכויותיו כאב ולא ניתן לטעון שילדי אב כזה אינם יכולים לחוות חיים מלאים בקהילה החרדית- מבחינה פיסית, רוחנית ואחרת. בחוות-דעתו הוא מדגיש שטובת המשפחה הגרעינית עומדת מעל להעדפותיה החברתיות של הקהילה מסביב. באשר להכרה במעמד של טרנסג'נדר מביא הרב אייבל את גישת הרב אליעזר יהודה וולדנברג, אשר הכיר, באופן מסוים, בקיומן של זהויות שונות, אי-בינאריות, לרבות זו של טרנסג'נדר (ציץ אליעזר, חלק י, ס' כה, פרק כו, סעיף ו).

חשיבות חוות דעתו של הרב אייבל, שהוגשה לבימ"ש קמא, היא בכך שמוצגת בה בצורה יסודית גישת ההלכה, על מורכבותה, לזהויות מגדריות- בינאריות ולא בינאריות, אשר עצם קיומן מוכר כבר במשנה. בתחילת חוות-דעתו צוין כי הסרת איברי מין אסורה מן התורה אך ישנן נסיבות רפואיות בהן ניתן להתיר את הדבר. השאלה איננה אם ניתוח לשינוי מין מותר אם לאו, אלא כיצד מתייחסת ההלכה לטרנסג'נדר והאם היא מכירה במעמד זה. גם אם עפ"י המקורות ניתן לראות במצוות התורה כמצדדות בזהות בינארית ושוללות או מדכאות זהות אי-בינארית ניתן לקבוע כי היהדות הכירה במשך הדורות במספר זהויות לא-בינאריות, לרבות טרנסג'נדר. בתשובות בתקופה המודרנית, מן המאה ה-18 ואילך, ניתן לראות שישנה הכרה מסוימת בשינוי מין. הרב חיים אברהם מיראנדה (המאה ה-18, סלוניקה, יוון) מתאר שינויים הורמונאליים הגורמים לכך שאדם הופך לאשה ולהיפך. כמו כן, לבישת פרטי לבוש ואביזרים המזוהים וקשורים למין השני הוא מייחס לאלמנט של שינוי מין ומציין ששינוי מין יכול להיות לשני הכיוונים, זכר או נקבה (יד נאמן, ליקוטים, סב, ב,ב ד"ה "שמעו"). הרב יוסף פאלאג'י, רב באיזמיר במאה ה-19, היה בדעה ששינוי מין של אדם נשוי לאשה מייתר את הצורך בגט (ספר יוסף את אחיו, מערכת ג', אות ה')- מאחר והגבר אינו גבר בת-הזוג יכולה להינשא לאחר ללא גט. החלטה זו שימשה בסיס לקביעתו של הרב אליעזר וולדנברג (ישראל- 1915-2006) בספרו ציץ אליעזר, לכך שילד שהוא זכר מבחינה גנטית אולם בעל מראה נשי ניתן לתת לו טיפול על מנת שיהפוך לאשה. רואים, אם כן, שלשינוי מין וכרוך בכך אף שינוי מעמד (כגון אשתו של טרנסג'נדר שאיננה זקוקה יותר לגט) ניתנה הכרה. וכן עפ"י דעתו של הרב פאלאג'י (אשר מובאת ע"י הרב וולדנברג) בברכות השחר על הטרנסג'נדר (אשה שהפכה לגבר) לברך, במקום 'שלא עשני אשה', 'ברוך אתה ה' אמ"ה שהפכני לאיש'.

האמור לעיל בחוות-דעתו של הרב אייבל משקף התייחסות בהלכה למעמדו של טרנסנג'נדר ולכך מצטרף פן אחר: מצוות כיבוד אב ואם, לה נודעת חשיבות רבה מעצם היותה הדיבר החמישי מעשרת הדיברות. יצוין כי רוב הפוסקים סבורים שמצוות כיבוד ההורים חלה ואולי ביתר שאת באם ישנו עימות בין ההורים ושהיא חלה אף אם נחשב הורה לחוטא כנגד ה' (שולחן ערוך, יורה דעה רמ, יח; שלג, א): הילד מחויב להתייחס ביראה ובכבוד כלפי ההורה. באשר להבטחת טובת הילדים ואופן גילוי מצבו של ההורה הטרנסג'נדר לילדיו וחשיפתם לנטיותיו יש להיעזר בעזרה מקצועית. בסיכומם של דברים, ציין הרב אייבל כי אמנם רבים, בעלי השקפות דתיות שונות, רואים בזהויות מיניות אי-בינאריות חטא או דבר המסכן את מעמדה הרוחני של קהילתם ושל החברים בה, אולם סיכון זה ואף תוצאות הקשר האפשריות אין בהם כדי להסיר מילד, צעיר ככל שיהיה, את החיוב במצוות כיבוד האב (או האם) הביולוגי.

בנוסף צוין כי כיבוד ההורה איננו יכול להתבצע באמצעים עקיפים (מכתבים, אי-מייל וכד') כתחליף לקרבה פיסית (שולחן ערוך, יורה דעה רמ, ד). החריג היחיד לחיוב בכיבוד ההורה הוא באם ההורה עלול להיות אלים כלפי הילד או עלול לשדל אותו לאי-קיום מצוות התורה או לבצוע עבירות (רב משה מקוצי', ספר המצוות, קצא, ב). מעשים כגון אי שמירת שבת או לבוש של המין האחר אינם סיבה עפ"י הלכה להמליץ על מניעת קשר עם ההורה- מן התורה נלמד שאף הורה עובד עבודה זרה, כגון תרח אבי אברהם, חובה הייתה (על בנו) לכבדו. על אותו הורה, צוין בחוות-הדעת, להבטיח סביבה בה יוכל הילד לקיים את אמונתו הדתית בעת שהילד מצוי עמו, גם אם אותו הורה איננו שומר על אורח-חיים זה בעצמו. בסיכום, קובע הרב אייבל שאין כל סיבה לגיטימית להחזיק בדעה שילדיו של אב טרנסג'נדר, אינם יכולים לחוות בקהילה החרדית חיים אורתודוקסים מלאים, מבחינה פיסית ורוחנית, אמוציונאלית ומבחינת החיים בקהילה, על כל המשתמע מכך, וזאת ככל שהקהילה תפעל למנוע סטיגמה או אנטגוניזם כלפי הילדים וכי על הקהילה לשרש מקרבה התנהגות מסוג זה. בסיכומה של חוות-הדעת, קובע הרב אייבל כי אמונה דתית איננה מהווה סיבה לשלול מאדם את זכויותיו כהורה לילדיו הביולוגיים (וזכויותיהם וחובותיהם כלפיו): להיפך, מן התורה, התלמוד ופוסקי ההלכה מימי קדם ומימי הביניים ועד לימינו- עמדת ההלכה מעודדת קשרים קרובים בין ההורה וילדיו, על יסוד מצוות " כַּבֵּד אֶת אָבִיךָ וְאֶת אִמֶּךָ". לקשרי המשפחה ולרווחתה נודעת חשיבות העומדת מעל להעדפותיה החברתיות של הקהילה מסביב. כאמור, בסופו של דבר ובאי-רצון מסוים הגיע בימ"ש קמא למסקנה שבנסיבות אלה בהן קיים סיכון אמיתי לכך כי הילדים ואמם יידחו ע"י קהילתם אם לילדים יהיה קשר ישיר עם אביהם, קשר מסוג זה איננו לטובת הילדים וע"כ אין לאפשר קשר מסוג זה.

בערעור, בית המשפט לערעורים הפך החלטה זו על פיה תוך שהוא מונה את הגישות השונות- הן מן ההיבט הפנים-יהודי והן מן ההיבט של החוק האנגלי. הוא מצא שגם אם העקרון המנחה הוא 'טובת הילדים', ניתן להגיע למסקנה מרחיבה ומסקנתו הייתה, כאמור, שיש לאפשר לאב קשר ישיר עם ילדיו. בין אם דת זו או אחרת קובעת דבר מה או חברה סגורה פועלת באופן העלול לפגוע בילדים, יש בידי החוק האנגלי לבחון את העניין על רקע של חוק זכויות האדם משנת 1998 (ושל האמנה האירופאית להגנה על זכויות האזרח וחירויות יסוד שהוחל בחוק האנגלי ע"י חוק זה) וכן חוק השוויון, משנת 2010. עפ"י סעיף 9 (2) לאמנה האירופאית "המדינה יכולה להטיל מגבלה על אמונה דתית, מצווה דתית וכד' כאשר ההגבלה נחוצה בחברה דמוקרטית". ובהיות החברה הדמוקרטית, לדעת ביהמ"ש, מאופיינת ע"י פלורליזם, סובלנות ואופקים רחבים יש בידי בית המשפט ליתן הוראה ברוח זו אף אם יישומה אינו עולה בקנה אחד עם כללי הקהילה או אמונתה הדתית. משמעות הדבר היא שאף עקרון-על כמו 'טובת הילדים' יש ויסוג מפני ערכים אחרים של החברה-המשטר: "באשר לקשר עם ילדים בימ"ש יכול ליתן הוראה, גם אם יישומה אינו מכבד במלואן את אמונותיה הדתיות או התנהלותה של קהילה אליה משתייכים הילדים, אם התנהלותה או אמונות אלה אינן משקפות את ערכי החברה הדמוקרטית שבסמכות זו". בהתייחסו לעמדות ולדעות שהובעו בחוות-הדעת של הרב אופנהיימר כמשקפות את גישת הקהילה החרדית של צפון מנצ'סטר הפועלת להחרים את הילדים בשל קשר עם אב שהוא טרנסג'נדר, קבע ביהמ"ש לערעורים כי אם היתה התנהלות זו מגיעה לדיון ולהכרעה בהתחשב בהתפתחות הפסיקה בשטרסבורג, אזי לא היה הדבר עומד בקריטריונים להגנה על אמונה דתית, עפ"י סעיף 9 לאמנה. משכך, הביע ביהמ"ש את ציפייתו ומשאלתו כי מנהיגי הקהילה יפעלו על מנת לסייע לקהילתם לאמץ גישה גמישה יותר ככל שיש לכך השלכה על הילדים.

בסיום, קבע ביהמ"ש לערעורים שיש לאפשר לאב קשר ישיר עם ילדיו, בכפוף לכך שהדבר הוא לטובת הילדים ובהנחה מראש שגם אם כרוכה בכך פגיעה בזכות הקהילה לממש את אמונותיה אין מניעת הפגיעה זכות מוגנת עפ"י האמנה האירופאית. ניתן לראות אפוא שגם עפ"י גישה פנים-יהודית-הלכתית ועפ"י מסגרת חוקי המדינה (אנגליה) נמצאו דרכים לבחון את טובת הילד בהקשר רחב שבו אמונה דתית של קהילה סגורה עלולה להיחשב כדבר העומד בסתירה עם ערכי החברה הכללית.

שאלה מן הסוג הזה כנראה טרם הועלתה בישראל. מן הפסיקה האנגלית ניתן ללמוד על אופן ההתמודדות עם שאלה מורכבת מסוג זה וכן על מערכות המשפט וההלכה בהן ניתן להסתייע על מנת לאפשר לאב לשמור על קשר ישיר עם ילדיו גם כאשר קיים יחס שלילי (או מפלה) כלפיו, ממנו עלולים הילדים לסבול. יש לקוות, לכשתעלה שאלה כזו בארץ, שיימצא המענה הראוי וההולם מתוך ההלכה וללא היזקקות למערכות ערכים-חוקים נוספות/אחרות.