דפי פסיקה במשפט העברי

עורך: עו"ד דוד שונברג * סייעו בעריכה: אלישבע אנסבכר, חייא גרינבוים, יצחק כהן, הרצל משה ואהרן שטכלברג * מהדורת אדר תשפ"א – מרץ 2021

בית המשפט העליון

כבוד האדם / מדינה יהודית ודמוקרטית / פגיעה בזכויות חוקתיות / כפיה דתית
פקודת בריאות העם / חוק זכויות החולה

הלכות פסח- ושאלת הכנסת אוכל למאושפזים בבית החולים

 

בג"ץ 1550/18, עמותת הפורום החילוני ואח' נ' שר הבריאות ואח'

בג"ץ 1710/18, עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הבריאות ואח'

בפני השופטים ניל הנדל, עוזי פוגלמן ועופר גרוסקופף

פסק דין מיום 30.4.2020

הוגשו שתי עתירות המכוונות כנגד חוקיות האיסור שמנהיגים בתי חולים ברחבי הארץ במהלך חג הפסח על הכנסת חמץ או מזון אחר (שאינו ארוז באריזה סגורה שעל גביה חותמת כשרות לפסח (פרט לירקות ופירות טריים) לשטחי בית החולים ויישום איסור זה (באמצעות בדיקה ומניעת הכנסת דברי אוכל מבחוץ) על ידי שומרי בתי חולים.

ביהמ"ש העליון נתבקש להוציא צו על תנאי המורה למשיבים (שר הבריאות, מנכ"ל משרד הבריאות והרבנות הראשית) לבוא וליתן טעם מדוע לא יפעלו לביטול הנוהל המנחה את בתי החולים לאסור הכנסת מוצרי מזון, ובכלל זה חמץ, לשטחם במהלך חג הפסח, ומונע מעובדים, חולים ובני משפחותיהם הבאים לבקרם, לאכול לפי רצונם החופשי.

טיעוני העותרים: הפורום החילוני הדגיש כי האיסור שמנהיגים בתי החולים בעניין זה נעשה בחוסר סמכות בשני מישורים: סמכות מנהלי בתי החולים להנהיג את האיסור נושא העתירות וסמכות אנשי האבטחה של בית החולים לאכוף אותו. לטענתו, יש לנהוג הקפדה מיוחדת בדרישת ההסמכה האמורה, מקום שבו האיסור מפלה על רקע שיקולי דת, ופוגע בזכות לפרטיות ובכבוד האדם וכי הנהלות בתי החולים אינן מוסמכות לקבוע את האיסורים האמורים על הכנסת המזון בפסח, שיישומם כרוך בפעולות החודרות לפרטיות באי בית החולים ותוצאתם – הפליה בין שומרי הכשרות לבין אלה שאינם שומרי כשרות. מרכז עדאלה מצדו טען כי באיסור על הכנסת חמץ לבתי החולים בחג הפסח יש משום כפייה דתית ופגיעה בזכויותיהם החוקתיות של בני הציבור הערבי בישראל הפוקדים את בתי החולים בתקופה זו – מאושפזים, מבקרים, עובדים, סטודנטים ואחרים. לטענתו, האיסור מפלה אותם על רקע לאום ודת, ופוגע בזכותם החוקתית לכבוד, וכל זאת – ללא הסמכה מפורשת לכך בחוק, כנדרש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בפסק דין השופט פוגלמן מובאים טיעוני הצדדים וכן ההתייחסות ודיון באשר להצעות לפתרון, כגון 'מתחמי חמץ'. בהצעה זו (החלופה הראשונה) הוצע לייחד מתחם בשטח בתי החולים, שאליו תותר הכנסת מוצרי חמץ למעוניינים, ואשר אליו לא יוכנסו כלי אוכל של בית החולים. ההסכמה לחלופה זו הותנתה על ידי משרד הבריאות בנקיטת אמצעים שיבטיחו את יישום הנחיית הרבנות הראשית האוסרת על הכנסת מוצרי חמץ ליתר שטחי בית החולים. לפי טענות מרכז עדאלה חלופה זו "פוגעת בפרטיותם של באי בית החולים מקרב הציבור הערבי בדרך של 'סימון' מי שמעוניין לצרוך את המזון בו הוא חפץ". כמו כן, לטענתו, "בפתרון זה יש משום השפלת הציבור הערבי, שנאלץ לאכול בשטחים סגורים ומתוחמים בחצרות בתי החולים ולא במחלקות האשפוז, בלא כל התחשבות במצבו הרפואי של מי שמאושפז בבית החולים וביכולתו לקום ממיטתו…". המרכז הדגיש בטיעוניו "כי בית החולים הוא מקום שבו אנשים נמצאים במצב מוחלש", וכן "לא ניתן לקבל את טענת המדינה שלפיה עסקינן במגבלות החלות לתקופה קצרה בלבד, ויש לבחון את הדברים מנקודת הראות של מי שמאושפז בבית החולים, על הקשיים הכרוכים בכך", וכן "כי טענת הרבנות שלפיה לאדם אין זכות קנויה להתאשפז במקום מסוים משוללת יסוד, ומנוגדת להוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 שלפיהן כל תושב זכאי לשירותי בריאות שיינתנו בישראל, במרחק סביר ממקום מגורי המבוטח".

באשר לחלופה שניה, לפיה יעשו בתי החולים שימוש בכלים חד פעמיים לצורך הגשת המזון בבית החולים במהלך ימות חג הפסח (ובאופן זה ניתן יהיה להכניס מזון חמץ לשטח בית החולים, ללא חשש כי דבר חמץ יתערבב בכלי האוכל של מטבח בית החולים) מציין ביהמ"ש את עמדתו של משרד הבריאות, לפיה: "החלופה הראשונה (של מתחמי חמץ) מתאימה יותר מבין השתיים (בכפוף להבטחת התנאים ליישומה)" וכן כי לדעתו החלופה של כלים חד פעמיים "אינה ישימה לאור קשיים משמעותיים ובהם: קושי ביצירת הפרדה הרמטית בין כלי ההגשה של בית החולים לבין הכלים החד פעמיים; עלויות גבוהות לשימוש בכלים חד פעמיים בטוחים לשימוש; ופגיעה באיכות הסביבה כתוצאה מהגברת השימוש בכלים חד פעמיים. מעבר לכך צוין כי חלופה ששומרת על איסור הכנסת חמץ למרבית שטחי בית החולים היא חלופה ההולמת את הצביון המתאים למוסדות ציבוריים בישראל במהלך חג הפסח, ולכן האפשרות הראשונה נמצאה כעדיפה וסבירה יותר על ידי משיבי המדינה".

באשר לחלופות ('מתחמי חמץ' ו-כלים חד פעמיים) מציין ביהמ"ש את טיעוני הפורום החילוני "כי אין לשעות לחלופת 'מתחמי החמץ' שנמצאה עדיפה על ידי המשיבים וכי שלילת חלופת השימוש בכלים חד פעמיים מתעלמת מכך שהשימוש בהם הותר במתן שירות לחדרים בבתי מלון בחג הפסח". לטענת הפורום החילוני "אין הבדל בין הגשת מזון למי ששוהה בחדרו בבית מלון בכלים חד פעמיים לבין אוכל המוגש לחולים בחדריהם, והאישור שניתן בהתייחס לבתי מלון על ידי הרבנות הראשית מלמד כי פתרון זה עונה על דרישותיה" וכן "דחיית פתרון זה על ידי המשיבים נעשתה כלאחר יד, והטיעון בדבר עלויותיו הגבוהות לא נותן משקל לכך שהשימוש בכלים חד פעמיים יכול לחסוך עלויות אחרות הכרוכות בעמידה בתנאי הכשרות ומכל מקום העלות של הקמת מתחמים כאמור והפיקוח עליהם – גבוהה יותר". כמו כן, לטענתו "השיקול הסביבתי יכול לקבל מענה בדרך של רכישת כלים חד פעמיים מחומרים מתכלים". באשר לחלופת מתחמי חמץ, נטען ע"י הפורום החילוני "כי משמעותה היא הקמת 'מכלאה' מרוחקת ומנותקת למי שמבקש לא לנהוג לפי כללי הכשרות בפסח, והיא פוגענית ומנוגדת לעקרון השוויון ולכבוד האדם במובנו המהותי. לעמדת הפורום החילוני, אין להלום כי חולה שאינו שומר כשרות ומרותק למיטתו ייאלץ להגיע למתחם שמנותק ממחלקת האשפוז, ואם אין באפשרותו לעשות כן – לוותר על האוכל שהוא מעוניין לצרוך. עוד צוין כי העמדה ההלכתית שלכאורה שוללת מכל וכל הכנסת חמץ לחדרים אינה מתיישבת עם העובדה כי בכל העולם מתאשפזים אנשים שמקיימים את מצוות הפסח בבתי חולים שלא פועל בהם מטבח כשר, ונמצאים לכך היתרים הלכתיים מתאימים. לבסוף ציינו העותרים בבג"ץ 1550/18 כי יש לדחות את עמדת המדינה, ולמצער יש להורות על אימוץ החלופה השנייה שהוצעה על ידה".

ביהמ"ש הביא את עמדותיהם וטענותיהם של משרד הבריאות ושל הרבנות הראשית במענה לעתירות וכך שבשלב ההתנגדות לצו על תנאי הוגשו תצהירים (נפרדים) מטעם משרד הבריאות ומטעם הרבנות הראשית, אשר עפ"י הודעת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, אושר לה ייצוג נפרד בעתירות, נוכח הנסיבות החריגות והייחודיות המאפיינות אותן. באשר לטענות משרד הבריאות מציין ביהמ"ש: "לטענת משרד הבריאות, בהתאם לסעיף 9 לחוק זכויות החולה הנהלת ביה"ח רשאית לקבוע הסדרים לכניסת מבקרים לשטח בית החולים, שמטרתם לאפשר לביה"ח לספק בבטחה ובצורה איכותית את השירות החיוני העיקרי שהוא נותן – טיפול רפואי בחולים בכל שכבות האוכלוסייה", וכן "כדי להעניק שירותי אשפוז נגישים לכלל האוכלוסייה כאמור, על בתי חולים שבוחרים להציג עצמם ככשרים להגיש מזון כשר ולשם כך עליהם לעמוד בדרישות הרבנות הראשית. דרישות אלו, באות לידי ביטוי בנוהל הרבנות המורה כי במהלך חג הפסח אין להכניס לבית החולים מוצרי מזון כלשהם שלא נרכשו על ידי בית החולים"…

באשר לפתרונות לסוגיה שבמחלוקת, השימוש בכלי אוכל חד פעמיים במהלך החג או, כפי שמציע משרד הבריאות, ייחוד מתחמי מזון בחצרות בתי חולים, ציין ביהמ"ש: "בתצהיר התשובה חזר משרד הבריאות על עמדתו שלפיה הפתרון לסוגיה שבמחלוקת הוא ייחוד מתחמי מזון בחצרות בתי החולים שאליהם תותר הכנסת מוצרי מזון מכל סוג שהוא, ובהם יהיה ניתן לסעוד את אותו מזון, לרבות חמץ. חלופה זו, בכפוף לתנאים שפורטו בתצהיר התשובה ויוזכרו גם להלן, נמצאה על ידי המשרד מידתית וסבירה, ולעמדתו יש בה פתרון הולם המאזן נכונה בין הצורך לשמור על כשרות המזון המסופק בבית החולים לכלל המאושפזים, כחלק מחופש הפולחן של שומרי הכשרות ובין זכויותיהם של המאושפזים והמבקרים בבית החולים החפצים בצריכת מזון שאינו בהכרח כשר לפסח. אשר לחלופת השימוש בכלי אוכל חד פעמיים בבתי החולים במהלך החג, המשרד ציין כי זו נבחנה מחדש לאחר הערות בית המשפט, אולם נמצאה לא מתאימה, מכמה נימוקים שפורטו במכתב מאת ראש חטיבת המרכזים הרפואיים הממשלתיים במשרד הבריאות, שצורף לתצהיר"…

באשר לעמדתה וטענותיה של הרבנות הראשית בתשובה לעתירות, ציין ביהמ"ש מהנטען בתצהיר התשובה מטעמה, "כי אין הוראת חוק המחייבת בית חולים לשמור על דיני הכשרות וכי הנושא נתון לבחירת בית החולים. בפועל, רובם המכריע של בתי החולים מעוניינים בשמירה על הכשרות – מבחירתם שלהם – בין היתר על מנת שיוכלו לתת שירותים למספר מרבי של חולים"… "כי הצעדים שננקטים על ידי הנהלות בתי החולים במטרה לאכוף את נוהל הרבנות אינם משום כפייה דתית, וכל מטרתם למנוע הכשלת הציבור באיסורי חמץ במקום המוצג כ'כשר'"… "כי עמדתה של הרבנות הראשית בהתייחס לחלופות השונות שהוצעו נובעת מהאיסורים ההלכתיים הנוגעים לחמץ בפסח, המיוחדים בחומרתם בכמה היבטים; וכי מכל מקום קביעתה זו, באה בגדרי שיקול הדעת המסור לרבנות, מתבססת על שיקולי כשרות גרידא, ואינה חורגת ממתחם הסבירות".

וכך תיאר ביהמ"ש את עמדת הרבנות באשר לזכות המטופל להיות מטופל בבית חולים מסוים או לקבל אוכל מסוים: "לעמדת הרבנות, אין לאדם זכות קנויה להיות מטופל בבית חולים מסוים, כפי שאין לו זכות לקבל אוכל מסוים בשעת שהותו בין כתליו. לטענתה, בדומה לשאר סדרי העבודה של בית החולים, המגבלות המוטלות על האוכל שיינתן לחולה או האוכל שהוא רשאי לאכול בעת שהותו בבית החולים הן עניין המסור לשיקול דעתו של בית החולים ולו בלבד"… וכן באשר למקור הסמכות לאסור הכנסת חמץ לבתי חולים וסמכות מאבטחי בית החולים: "הרבנות הראשית טוענת כי החובה למנוע הטעייתו של ציבור שומרי הכשרות והונאתו הוטלה עליה מכוח חוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג-1983, והשאלות המקצועיות שיכולות להתעורר בנושאים ההלכתיים המתעוררים אגב כך מסורות להכרעתה הבלעדית. בכל הנוגע לסמכות מאבטחי בית החולים, הרבנות הראשית טוענת כי היא אינה מעסיקתם הישירה ואינה קובעת את סמכויותיהם, ועניינה רק בשמירה על דיני הכשרות. לפי הילוך טענה זו, הרבנות רשאית להתנות הצגת מקום כ"כשר" בעמידה בתנאים מסוימים מכוח דיני הכשרות, ומחדל לעמוד בהם עשוי להוביל לשלילת הזכות להציג מקום כלשהו, לרבות בית חולים, ככשר. לטענת הרבנות הראשית, אכיפת הנהלים שלה, האוסרים על הכנסת מוצרי מזון לשטח בתי החולים במהלך החג נוהגת מזה שנים רבות. בעיקרי הטיעון מטעמה הוסף ונטען כי אין חובה לאכוף את האיסור על הכנסת חמץ לבתי חולים על ידי מאבטחים; וניתן לעשות כן על ידי כל איש צוות שמוסמך לאכוף את ההנחיות הנוהגות של בית החולים. לעמדתה שם, איש צוות רשאי ואפילו חייב לשמור על קיום הוראות אלו, גם באמצעות השתת מעין "סנקציות" כדרישה לעזוב את שטח בית החולים במקרה של הפרה".

ביהמ"ש קבע, בדעת רוב (כפי שנוסח ע"י השופט פוגלמן) "כי המגבלות האמורות על הכנסת מזון לבתי החולים מוטלות ללא מקור הסמכה בדין ועל כן יש להורות על בטלותן"… "משזו היא מסקנתי אין צורך להידרש ליתר הטענות בעתירות במישור הפעלת שיקול הדעת". מדובר בעקרון חוקיות המינהל ועל כן, "כאשר פעולותיה של הרשות עלולות להביא לפגיעה בזכויות יסוד של הפרט, עקרון חוקיות המינהל מחייב את הרשות להצביע על הסמכה ברורה, מפורטת ומפורשת לפעולותיה בחקיקה ראשית ואין היא יוצאת חובתה בהצבעה על הוראת חוק כללית שיכולה להתפרש כמקור הסמכה לפעולתה"… "וכך הוא הדין גם בנקודת הזמן הנוכחית, לאחר חקיקת חוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם, ששבו ועיגנו את הדרישה להסמכה מפורשת וברורה, בקבעם בפסקת ההגבלה כי בכפוף ליתר התנאים שבה, פגיעה בזכויות המוגנות בגדר חוקי היסוד תיעשה רק בחוק, או "לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק)… "סבורני כי אכן כעמדת העותרים, האיסור הגורף המונהג בעת הנוכחית על הכנסת המזון לשטחי בתי החולים בימות הפסח (אלא אם הוא ארוז וכשר לפסח)… אף חלופת מתחמי החמץ שהוצעה, גורמים לפגיעה משמעותית בזכויות המאושפזים ומבקריהם שאינם מקפידים על מצוות ההלכה היהודית"… "שלילת האפשרות של מטופלים לצרוך בחדרם מזון שאינו זה המסופק על ידי בית החולים בחג הפסח, בצורה גורפת כמעט (אלא אם מדובר במזון ארוז כשר לפסח), לא מאפשרת לאותם מטופלים לאכול מזון שהם חפצים בו, ויתרה מכך – היא כופה עליהם לצרוך מזון שעומד בדרישות הכשרות לפסח, שעל הכנתו והרכבו, כפי שיפורט להלן, מוטלות מגבלות רבות. נוכח האמור עד כה אני סבור כי האיסור האמור גורם לפגיעה בחירות היסודית הנתונה למטופלים לנהוג על פי רצונותיהם ומנהגיהם, באופן המבטא את האוטונומיה האישית שלהם כפרטים".

לדעתו של השופט פוגלמן מצב דברים זה עומד בסתירה עם פסיקת ביהמ"ש העליון, בה עמד ביהמ"ש העליון בהקשרים שונים "על חשיבותה של הזכות הנתונה לפרט במשטר דמוקרטי לאוטונומיה, לחופש בחירה ולחופש פעולה, הנגזרת מכבוד האדם ומההכרה בערך האדם ובהיותו בן חורין. מימושן של זכויות אלו מותנה ביכולת הנתונה לאדם לקבל החלטות בנוגע לחייו ולדרכו, ובאפשרויות העומדות לפניו לפעול על פיהן". והוא מוסיף ואומר: "האוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם היא ערך יסוד בשיטת משפטנו והיא מעוגנת בהגנה החוקתית על כבוד האדם… במקרה דנן, כאמור, האיסור על הכנסת מזון (בסייגים שפורטו) לבית החולים בימי הפסח לא מאפשר למי שמטופל בבית החולים באותה עת לאכול את המזון שהוא חפץ בו. נוכח הכללים הנוקשים התוחמים את הגדרתו של מזון כשר לפסח, האיסור גם כופה על המטופל תפריט מוגבל, שכולל מזון שהוכן אך ורק בבית החולים, בצד פירות וירקות טריים ואוכל ארוז שעליו חותמת כשרות לפסח. ברי כי בכך פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי של המטופלים".

"ההגבלות שעליהן עמדנו בקשר להכנסת המזון בחג הפסח אינן מתמצות אך בפגיעה כללית באוטונומיה, מבלי להמעיט בחשיבותה בנסיבות המפורטות מעלה, כי אם יש בהן כדי לפגוע בזכויות יסוד נוספות, הנובעות מכך שעסקינן במגבלות שביסודן טעמים דתיים, קרי: באיסור ההלכתי על אכילת חמץ בחג הפסח. הן הפורום החילוני הן עדאלה טענו בעתירותיהם כי האיסור הגורף שמנהיגים בתי החולים על הכנסת מזון לבית החולים במהלך החג פוגע בזכותו של מי שאינו מקפיד על קיום מצוות ההלכה לחופש מדת ומפלה על רקע אמונה דתית. מרכז עדאלה הוסיף וטען כי בכל הנוגע לציבור הערבי, האיסור דנן מפלה אותו גם מטעמי דת ולאום. תחילה נעמוד על הטענה המשותפת לשתי העתירות בדבר הפגיעה הנגרמת על ידי האיסור האמור בזכותם של באי בית החולים לחופש מדת. זכותו של כל אדם שלא להיות בעל אמונה דתית או שלא להשתייך לדת כלשהי או שלא לקיים את מצוותיה של דת פלונית, הוכרה כזכות אדם בסיסית בשיטתנו, ולאחר חקיקת חוקי היסוד אף ככזו הנובעת מההכרה בכבוד האדם"… "ההגנה על החופש מדת משמעותה כי "אין כופין [אדם] בענייני דת לא לכאן ולא לכאן" (עניין חורב, בעמ' 142), והיא מורה אותנו כי כל פרט חופשי לקבוע לעצמו את אורח חייו, ולפעול על פי צו מצפונו ותפיסת עולמו. העובדה כי על באי בית החולים נאסרת הכנסת מזון לבתי החולים בחג הפסח, בשל שיקולים דתיים, פוגעת אפוא בחופש מדת המוקנה להם (בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית-שמש, פ"ד נח(5) 595, 610 (2004)). הוראה זו כופה באופן גורף על ציבור המטופלים ובאי בתי החולים את האיסור על אכילת חמץ בחג הפסח, וזאת בלא קשר לאמונתם הדתית או לרצונם הפרטי לקיים או שלא לקיים את מצוות הדת".

בהמשך הסביר השופט פוגלמן מדוע הצעת "מתחמי חמץ" איננו פתרון הולם: "משמעותה של חלופה זו, היא כי אדם המשתייך לדת מסוימת או בעל תפיסה ערכית מסוימת, מחויב – עקב מאפיינים בסיסיים אלה באישיותו ובזהותו – לאכול את שיחפוץ במתחמים מבודדים, נפרדים ומגודרים, תחת פיקוחם של מאבטחים או עובדים אחרים מטעם בית החולים (כך לפי הצעת משרד הבריאות). בהקמת מתחם מעין זה, על מאפייניו האמורים, יש כדי לשדר מסר פוגעני, מבזה ומשפיל… החובה המוטלת על מטופלים ומשפחותיהם שלא מקיימים את מצוות חג הפסח לאכול את ארוחותיהם במתחם מרוחק תחת שמירה ופיקוח, פירושה מסר, גם אם משתמע, כי בחירה זו על ידם [של אוכל לא כשר לפסח] פחות ראויה, לעומת מי שמקפיד במצוות אלו, הרשאי לצרוך מזון התואם לבחירותיו ואורח חייו בחדרו (גם אם אין באפשרותו לצרוך מזון לא ארוז שהובא לו מחוץ לבית החולים)… לכל אלה יש להוסיף, כי מתחמי החמץ המוצעים פוגעים גם בזכות לפרטיות, שזכתה אף היא למעמד חוקתי בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המורנו בסעיף 7(א) כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". הזכות לפרטיות הוכתרה בפסיקתנו כ"אחת החירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי […] המבססות את הכבוד והחירות להן זכאי אדם כאדם, כערך בפני עצמו" (ע"פ 5026/97 גלעם נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (13.6.1999)…".

באשר לסמכות פיקוח ומניעת הכנסת אוכל לבתי החולים, ציין השופט פוגלמן: "הנהלות בתי החולים לא הצביעו על הסמכה ברורה ומפורשת – לא בגדרי סעיף 9 לחוק זכויות החולה ולא בגדרי דברי חקיקה אחרים – לאסור על הכנסת מזון לשטחי בתי החולים מטעמי דת. בהינתן מעמדן החוקתי של הזכויות הנפגעות מהפרקטיקה האמורה, דרישת ההסמכה המפורשת מחייבת כי תינתן לרשות המינהלית הרשאה ברורה בחוק המסמיך, הקובעת אמות מידה כלליות למאפיינים המהותיים של הפגיעה המותרת".

על אף החלטתו הנ"ל ביקש השופט פוגלמן להדגיש ו"בצורה שאינה משתמעת לשני פנים" ש"אין בדברים שאמרנו עד כה כדי לגרוע ולו במעט מנקודת המוצא שלפיה יש לאפשר שמירה על כשרות מטבח בית החולים בפסח ועל כשרות המזון המסופק על ידו לחדרי האוכל במחלקות האשפוז ולמטופלים החפצים בכך. המחויבות לספק מזון כשר לפסח למטופלים המעוניינים בכך, נובעת מן ההכרה בחופש הדת, שהיא זכות יסוד בעלת מעמד חוקתי בשיטתנו. בד בבד אנו סבורים כי יש לחתור לפתרון שיאפשר זאת בלא פגיעה קשה באוטונומיית המטופלים לצרוך מזון בדל"ת אמות המרחב האישי שלהם".

השופט פוגלמן הגיע למסקנה כי האיסור על הכנסת דברי מזון לבתי החולים במהלך חג הפסח, אשר מונע ממטופלים לצרוך מזון לפי בחירתם במרחב האישי העומד לרשותם, פוגע בזכות לכבוד, בזכות לאוטונומיה ובחופש מדת. "מטעמים אלה, אציע לחבריי לעשות את הצו על תנאי למוחלט ולהורות כי בתי החולים יאפשרו הכנסת מזון (לרבות חמץ) לשטחיהם בתקופת חג הפסח תוך קביעת הסדרים מתאימים אשר יאפשרו שמירה על כשרות המזון המוגש על ידי בית החולים. בשים לב לכך שמתחייב שינוי במתכונת פעולתם של בתי החולים וכי נדרשת לשם כך הערכות מתאימה, יושעה מתן סעד זה לפרק זמן של 10 חודשים כדי לאפשר לבתי החולים, למשרד הבריאות ולרבנות הראשית להיערך למציאת פתרון שיהלום את הקביעות בפסק דין זה ולתיקוני חקיקה ככל שיימצא צורך בדבר. אנו תקווה כי העוסקים במלאכה ישכילו למצוא דרך לשמור ולהגן על המרקם האנושי העדין המאפיין את בתי החולים, אשר מקבלים בשעריהם מטופלים מכל גווניה של החברה הישראלית ואמונים על מתן שירות שוויוני, המעמיד במרכז את בריאותו ורווחתו של כל מטופל כאדם. עוד אציע לחבריי כי יינתן צו מוחלט המורה למאבטחים בבתי החולים להימנע מנקיטת צעדים כלשהם לאכיפת נושא הכשרות בפסח, לרבות בדרך של הערות לבאי בתי החולים בנושאי מזון וכשרותו. צו זה ייכנס לתוקפו בתחולה מיידית".

השופט גרוסקופף הצטרף לעמדתו ולמסקנתו של השופט פוגלמן והוסיף: "סברנו, ועודנו סבורים, כי ניתן למצוא פתרון של פשרה, אשר יאפשר שמירת כשרותם של מטבחי וחדרי האוכל בבתי החולים במהלך הפסח, מחד גיסא, ולא יפגע בחופש הדת ובחופש מדת של החולים והעובדים שאינם שומרי כשרות בפסח, מאידך גיסא. אימוץ פתרון כזה (כגון שימוש בכלים חד פעמיים, כנהוג בבתי מלון) מצוי בתחום הפררוגטיבה של מנהלי בתי החולים. לעומת זאת, קבלת החלטה המותירה את הפגיעה בחופש הדת ובחופש מדת, ואולי אף מוסיפה אליהן פגיעות נוספות (כגון, יצירת מתחמי חמץ) אינה בסמכותם של מנהלי בתי החולים. לצערנו המשיבים לא השכילו להציע פתרון ראוי. על כן אין מנוס מקבלת העתירות.

השופט הנדל (בדעת מיעוט) פתח ואמר: "נוח לה לעתירה זו שלא הוגשה יותר משהוגשה. ביטויים דומים ניתן למצוא לא פעם בפסקי דין ביחס להליכים משפטיים. אודה כי עד היום לא השתמשתי בביטוי מעין זה ולו פעם אחת במסגרת ההכרעה, ואולם כפי שיובהר – ביטוי זה מתאים בעוצמה לענייננו. מקרה זה, באופן מובהק, לא היה צריך להגיע להכרעה שיפוטית אלא ראוי היה לסיימו בפשרה חברתית".

באשר לאלה שייפגעו ע"י החלטת ביהמ"ש, השופט הנדל התייחס לקבוצת החולים שומרי הכשרות ואמר: "אין זה מתפקידו של בית המשפט לפסוק בענייני הלכה, אך בכל זאת נדרש רקע הלכתי כדי להבין את מהות המחלוקת והקשיים שמתעוררים בתיק. בהלכה היהודית ישנו ענף העוסק במאכלות אסורים, דהיינו איסורים והוראות שונות בדבר האסור והמותר באכילה. נמחיש את אופיים המיוחד של דיני הכשרות בפסח באמצעות הנגדתם לדיני הכשרות הרגילים, החלים כל השנה. האיסור על אכילת חמץ בפסח מתאפיין בשתי חומרות עיקריות ביחס לדיני הכשרות במהלך השנה – אי-בטלות בשישים והאיסור של "בל יראה ובל ימצא"…

"לפי החומרה הראשונה, אפילו כמות מזערית של חמץ עלולה לשלול את כשרותה של כמות מזון רבה, דהיינו החמץ אינו "בטל בשישים": "חמץ בפסח אוסר תערובתו… במשהו [בכל כמות שהיא]. ודין תערובתו כדין שאר תערובות [כדין תערובות אחרות של מזון כשר ושאינו כשר], אלא שמה שאוסר בשאר תערובות פחות משישים אוסר בחמץ במשהו" (שולחן ערוך, אורח חיים תמז, סעיף א). ולענייננו, גם אם בכל ימות השנה קיים חשש – בהיבט של דיני הכשרות – שאדם יאכל בכלי בית החולים מזון שאינו כשר, חשש זה אינו פוגע באפשרות להגדיר את הכלים ככשרים. דוגמא לכך היא מקרה שבו בטעות, ובצורה בלתי מכוונת, נשפך חלב לתוך מרק עוף בכמות שבטלה בשישים, מבחינת היחס שבין החלב למרק (ראו למשל רמב"ם, משנה תורה, הלכות מאכלות אסורות ט, הלכה י). בניגוד לכך, חמץ שייאכל בכלי בית החולים – ואפילו בכמות מועטה מאוד ושלא בכוונה – עלול להוביל לשלילת הכשרות מהכלים, באופן שימנע משומרי כשרות לאכול בכלים אלה"…

"לפי החומרה השניה – 'בל יראה ובל ימצא' (שמות יב, יט; שם, יג, ז) – קיים איסור על החזקת חמץ ברשותו של אדם בפסח, אפילו אם הוא אינו אוכל אותו. חשוב להדגיש כי אין איסור על עצם ראיית חמץ בבית החולים השייך לאדם אחר, שכן חמץ כזה הוא בבעלות האדם האחר וברשותו, כשם שאין איסור לראות ברחוב חמץ השייך לאדם אחר. חומרה זו לא עמדה באופן ישיר ביסוד עמדת המשיבים, אך היא מחדדת את החומרות המיוחדות שחלות על חמץ בפסח, שמובילות לעמדה המחמירה של הרבנות בעניין תנאי הכשרות בפסח. הרבנות הדגישה את הצורך במתן כשרות שתתייחס גם לאוכל וגם לכלים, שאף עליהם חל הכלל שחמץ אינו בטל אפילו בשישים (שולחן ערוך, אורח חיים תנא, סעיפים כז-לא)"…

"כאמור, גורם אחד שעשוי להיות מושפע מן ההכרעה הוא קבוצת החולים שומרי המצוות, שרוצים להקפיד על קיום מצוות הפסח. עבור חברי קבוצה זו אכילת חמץ בפסח היא בגדר איסור חמור. לדעתי, יש לשאוף בכל עוז למצוא פתרון לאנשים אלה. על הפתרון שיימצא להיות פתרון אמיתי והלכתי. בין אם הרצון לשמור על דיני הכשרות – ואף תוך קבלת חומרות – הוא הלכתי-משפטי ובין אם מדובר בצורך נפשי, אין להתעלם מכך. במיוחד נכונים הדברים במדינת ישראל, שמוגדרת גם כמדינה יהודית".

באשר לגורם אחר העשוי להיות מושפע מן ההכרעה – הרבנות או אנשי ההלכה שאחראים על מתן תעודת כשרות, אומר השופט הנדל: "…לגבי קבוצה זו הייתי מדגיש שניים. אחד, כוחה של הלכה לפתור בעיות. זהו אחד מסימניה. ההלכה פוסעת רגל לצד רגל עם שטף החיים. תפקידה להנחות את שומר המצוות בעולם העתיק והמודרני כאחד, ולא לנתק ביניהם: "וּשְׁמַרְתֶּם אֶת חֻקֹּתַי וְאֶת מִשְׁפָּטַי אֲשֶׁר יַעֲשֶׂה אֹתָם הָאָדָם וָחַי בָּהֶם…" (ויקרא יח, ה). ההלכה הצליחה, גם במאה השנים האחרונות, לפתור בצורה יצירתית ומרשימה בעיות חדשות וקשות של טכנולוגיה, ביחס לנושאים כמו שבת, רפואה, הורות ועוד. כן התמודדה עם שינוי העיתים והמעבר מציבור יהודי שרובו ככולו שומר מצוות למציאות אחרת. כך גם בעידן של דמוקרטיה במדינה יהודית. לא אסתיר את השקפתי האישית, לפיה כוחה של ההלכה בא לידי ביטוי ביכולתה למצוא פתרונות של "וחי בהם" במקומות ובזמנים שונים. כפי שקבע הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק (ממנהיגי היהדות האורתודוקסית בארצות הברית ומחשובי ההוגים בעולמה של היהדות במאה ה-20), הרמב"ם קבע י"ג עיקרים של האמונה היהודית, שפותחים ב"אני מאמין באמונה שלמה". לדעת הרב סולובייצ'יק, העיקר ה-14 הוא "אני מאמין באמונה שלמה שזאת התורה ניתנת לקיום, לגישום ולביצוע מלא בכל מקום ובכל זמן, בכל המערכות החברתיות, הכלכליות והתרבותיות; בכל הנסיבות הטכנולוגיות ובכל התנאים הפוליטיים" (תרגום מהרצאת הרב סולובייצ'יק שניתנה ביידיש בשנות השישים. מובא אצל הרב יוסף דוב הלוי סולובייצ'יק, חמש דרשות, 112-111 (התשל"ד)). בכל מקרה, לא נראה כי ההלכה – על יצירתיותה ועומקה – אינה מסוגלת לפתור דווקא את הבעיה של מזון בבית חולים, באופן המחייב הכרעה בבית משפט. שני, יש חולים שומרי מצוות במדינות מחוץ למדינת ישראל, כגון ארצות הברית, אנגליה ומדינות נוספות באירופה, ששם אין איסור להכניס חמץ לבית החולים. לא שמענו כי אנשים אלה נמנעים מהגעה לבית החולים בפסח, שהרי ממילא החולה אינו תמיד יכול לבחור את העיתוי של אשפוזו. צא ולמד כי לא מדובר בבעיה בלתי פתירה".

השופט הנדל סבור: "לא נראה כי הבעיה בתיק זה היא חוסר האפשרות להגיע לפתרון הלכתי שיהיה מקובל על המטופלים השונים בבית החולים" והוסיף: "לסיכום הדברים, קיומה של מדינה יהודית ודמוקרטית תלוי באזרחיה וברצון להכיר בכך שאנו חברה אחת. פסק דין זה ניתן בסמוך לסיומו של חג הפסח. חג זה עומד בצל מגיפת הקורונה. זוהי בעיה קשה וחסרת תקדים, שפוגעת קשות בנפש ובגוף, והיקפה טרם נתחם. כמובן, התקווה היא כי נמצא את הכוחות, הרצון והדרך להתגבר על עניין זה. זוהי בעיה קשה ומורכבת ביותר. אין כוונתי לגרוע מחשיבותן של בעיות "רגילות" יותר. ברם, האחדות והיכולת לתור אחר פתרון מתאים בענייננו חשובות ואפשריות. אכן, נוח היה לה לעתירה זו שלא הייתה מוגשת יותר משהוגשה. ברוח זו פתחתי את הדברים וכך ראוי לסיימם. לו הייתה דעתי נשמעת, נכון יותר שבית המשפט לא יכריע במחלוקת, ויאפשר לצדדים לפתור אותה עד סוף דצמבר 2021. התוצאה האופרטיבית היא מחיקת העתירה. היה ולא יושג פתרון מוסכם עד למועד האמור, ניתן יהיה להגיש עתירה חדשה".

הכנסת אוכל לבתי חולים בפסח- הערת המדור: לא קל למצוא דוגמה כה בולטת לאמירה הידועה- Hard cases make bad law. שופטי ביהמ"ש העליון עצמם מעירים כי לדעתם לא מוצתה בחינתן של כל החלופות האפשריות. ייתכן, אם כן, שניתן היה למצוא מענה הולם יותר לסוגיה תוך פגיעה מופחתת בזכויות האדם. השופט הנדל אף מעלה פתרון למאושפזים שאינם מקפידים על אוכל כשר לפסח: שיוגש להם במהלך החג אוכל (מכל מקור שהוא) אל ד' אמותיהם (לחדרם או ליד מיטתם) בכלים חד פעמיים. מאחר וההצעות שהוצעו ונבדקו ע"י הצדדים נדחו ובהן: מתחם הסעדה נפרד לאוכל שאיננו כשר לפסח (וזאת בין היתר, בשל החשש להיעדר נגישות) או שימוש בכלים חד פעמיים לכולם (וזאת בשל העלויות הכרוכות בכך), נותרה אפשרות השימוש בכלים חד פעמיים לאלה שאינם שומרים על הלכות הפסח (או המעוניינים בהכשר אחר). לאכזבתנו, נמנע ביהמ"ש מקביעת פתרון יישומי ובחר בהחלטה על דרך השלילה בלבד, הקביעה מה שאסור (דהיינו, אסור להגביל הכנסת אוכל מבחוץ לביה"ח) וזאת במקום קביעת פתרון מתבקש.

בהעדר הסדרים ראויים המעוגנים בחקיקה, יש להביע צער על כך כי גורמים אינטרסנטיים הצליחו לגרור את ביהמ"ש להחלטה -חרף הדיון המאלף על זכויות חוקתיות והאוטונומיה של האדם- העלולה לפגוע בזכויותיהם של מאושפזים רבים שומרי כשרות, כאשר ברור כי נדרש פתרון אשר יאפשר שמירת זכויותיהם של כל המאושפזים. לא רק שאין בפסה"ד כדי להבטיח את כשרות האוכל בבתי החולים בפסח אלא, מעבר לכך, בקביעתו כי להגבלה על הכנסת אוכל לבתי חולים אין בסיס חוקי גדלה משמעותית הסכנה לפגיעה בכשרות זו. נראה כי תוצאה בלתי הגיונית זו היא פרי מחשבה של השופטים, לפיה פסק דין, אינו חייב למצות את עניינו אלא די בו כדי להוות מכשיר לקדם מהלכים אצל רשויות שונות ונשאלת השאלה אם גישה כזו היא לגיטימית. בשל אי-מיצוי הסוגיה ואף הליכה צעד אחורה (בקביעה שלמניעת הכנסת אוכל מבחוץ לביה"ח, אין בסיס חוקי) עלול פס"ד זה להגביר את הביקורת על מערכת המשפט ועל ביהמ"ש העליון ולפגוע במעמדו בעיני הציבור.

יתכן שפסק דין זה יש בו כדי להצביע על דפוס פעולה מדאיג של ביהמ"ש העליון: דפוס פעולה החוזר על עצמו הן בפסק דין זה והן בפסה"ד שיצא לאחרונה בעניין הגיור: לפיו נמנע ביהמ"ש מלדון באופן ישיר בסוגיות-יסוד ערכיות, ובין היתר כאשר מדובר בשימור ערכי דת והלכה וזהות יהודית ויציקת תוכן לערכי היסוד במדינה, המוגדרת הן כ-'יהודית' והן כ-'דמוקרטית', דהיינו חברה פלורליסטית שוויונית- והיחס בין הדברים. כמשפטנים האמונים על מערכת המשפט, מצפים אנו לאחת מן השתיים- או: שהערכאה המשפטית הגבוהה ביותר במדינה תהיה מסוגלת להכריע בסוגיות-יסוד ערכיות שיש להן השלכה על חיי המדינה, המוגדרת על פי חוק כמדינה יהודית ודמוקרטית, או לחילופין, כאשר מן הראוי שתהיה הכרעה בסוגיה ע"י גורם אחר, שתימנע מהכרעה בסוגיה כזו. בפסקי דין אלה (של הכנסת אוכל לבתי חולים בפסח ושל הגיור) נקט ביהמ"ש בדרך שאינה זו ואינה זו ובחר שלא להתמודד (או התקשה להתמודד) עם ערכי יסוד, משקלם והיחס הראוי ביניהם. כבר דאגו השופטים לציין שהתייחסותם לסוגיית הגיור הוא אך להיבט 'אזרחי' מצומצם לצורך חוק זה או אחר אולם כאשר מדובר במושג כזה או ערך-יסוד שמהותו ותוכנו קשור לזהות היהודית, האם נכון הוא או אפשרי להימנע מלדון בו עניינית?

המשותף לפסקי דין אלה הוא חוסר שביעות הרצון של ביהמ"ש מעבודת המחוקק שלא הסדיר בעצמו סוגיות אלה ובשל כך אילץ את ביהמ"ש שלא להשהות יותר את מתן החלטתו על אף שההחלטה אינה פתרון שלם או פתרון העומד בשמירת ערכי החברה והמדינה, באיזון הולם. והמשותף לדעות המיעוט- של השופט הנדל (בפס"ד בתי חולים בפסח) ושל השופט סולברג (בפס"ד הגיור) הוא ההכרה שעל ביהמ"ש העליון (להמשיך) ולהימנע מלהכריע בסוגיה וכי נכון הוא לתת למחוקק זמן נוסף להסדיר סוגיות אלה, בטרם יתערב בהן בית המשפט.

החלטות משפטיות בסוגיות-יסוד ערכיות מבלי שהתקיים בהן דיון ממצה, משפטי או אחר, לגבי מהות ערכי-היסוד, ורק מן הטעם שהמחוקק אינו עושה את מלאכתו ובמטרה לזרזו לעשות זאת או בכדי למלא חלל ריק, עלולה להביא לפגיעה בערכי המשפט, באופי המדינה ובאיזון הראוי בין ערכיה, כגון: בין אלה הקשורים לאמונה, למצוות הדת ולזהות.

על רקע מאבקי כוח בתחום הדת ושאלת "יהדותו" של אדם (אף שלגבי שאלה זו ומשמעות ותוכן זהות זו כמעט ואין התייחסות בפסק הדין) פעל ביהמ"ש להעניק מעמד שווה לזרמים שונים והתוצאה היא, באופן תמוה ובשונה מכל מדינה אחרת, הענקת אזרחות לזרים (עפ"י חוק השבות) ללא פיקוח המדינה וללא אמות-מידה מוסכמות- ובכך קיימת מעין הסכמה להפרטה בידי גורמים אחרים של סוגיות הנוגעות לערכי-יסוד של מדינת ישראל ושל העם היהודי. כמו כן, עם פסה"ד, יצר ביהמ"ש "יהודי-אזרחי" חדש, "יהודי" שיהיה מנוע מלהתחתן בישראל עם יהודי אחר, כך שללא דיון או התייחסות אמיתית לכך פסה"ד מרחיב את ציבור פסולי החיתון בישראל. ע"כ, גם ביחס לפסק דין זה, המתעלם מתוכן ערכי-יסוד בפן היהודי-ההלכתי, האמירה הידועה: Hard cases make bad law, הינה במקומה.

פסק דין- הכנסת אוכל בתי חולים:
בג"ץ 1550/18, עמותת הפורום החילוני ואח' נ' שר הבריאות ואח'
בג"ץ 1710/18, עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הבריאות ואח'

פסק דין- גיור:

בג"ץ 11013/05, נטליה דהן, התנועה ליהדות מתקדמת בישראל והאיגוד העולמי ליהדות מתקדמת נ' שר הפנים

בג"ץ  11015/05, קרלוס שלמה קמצו, התנועה ליהדות מתקדמת בישראל והאיגוד העולמי ליהדות מתקדמת נ' שר הפנים

בג"ץ  11016/05, אניק דה זותר והתנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שר הפנים

בג"ץ 11017/05, אנדריאה פידרמוץ, התנועה ליהדות מתקדמת בישראל והאיגוד העולמי ליהדות מתקדמת נ' שר הפנים

בג"ץ 11018/05, ולנסיה לופז עדלכיסה, שמורו ולנסיה פאולה אנדראה והתנועה המסורתית נ' שר הפנים

בג"ץ 11019/05, גרנוויל אנדראס אדמס והתנועה המסורתית נ' שר הפנים

בג"ץ  11448/05, ויליאם מרטינז מוניוז, התנועה ליהדות מתקדמת בישראל והאיגוד העולמי ליהדות מתקדמת נ' שר הפנים

בג"ץ  250/06, מיכאי קריסטיאן סרזה, התנועה ליהדות מתקדמת בישראל והאיגוד העולמי ליהדות מתקדמת נ' שר הפנים

בג"ץ 953/06, זיגרון רגינה בוחאלה בן שלום והתנועה המסורתית נ' שר הפנים

בג"ץ  2824/06, יוליה טרנטינובה, התנועה ליהדות מתקדמת בישראל והאיגוד העולמי ליהדות מתקדמת נ' שר הפנים

בג"ץ 2264/06, גב' אולגה לוסיה זולואגה גיל והתנועה המסורתית נ' שר הפנים

בית המשפט השלום בירושלים

פלילי / תקיפה / מניעת גישה למקום קדוש

מקום קדוש- אישום על תקיפה של מתלוננת בתוך הר הבית

ת"פ 12683-10-15 מדינת ישראל נ' סחר נתשה

בפני השופט אילן סלע

הכרעת דין מיום 26.2.2017

ח"כ שולי מועלם, המתלוננת, עלתה להר הבית. לרחבה הגיעו גם קבוצת נשים ערביות שהסתירו מהקבוצה היהודית את כיפת הסלע ומנעו מהם את הגישה לעברה. כאשר חלצה המתלוננת את נעליה והתחילה לצעוד לכיוון הרמה, יצאה הנאשמת מתוך קבוצת הנשים ודחפה את המתלוננת, עד שנעצרה בידי שוטרים שנכחו במקום. הנאשמת הואשמה בעבירה של תקיפה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ובעבירה של מניעת גישה למקום קדוש לפי סעיף 2(ב) לחוק המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967.

במהלך הדיון כפרה הנאשמת במיוחס לה בעבירת התקיפה, אך בימ"ש השלום (השופט אילן סלע) קיבל את עדויות הנוכחים במקום והרשיע אותה בעבירה זו.

באשר לעבירה של מניעת גישה למקום קדוש, טען הסנגור כי הר הבית לא מצוי ברשימת המקומות הקדושים במסגרת תקנות השמירה על המקומות הקדושים, ולכן אי אפשר לומר שהוא מקום קדוש ליהודים. ביהמ"ש דחה טיעון זה וקבע כי התקנות נועדו לשמירת כללי התנהגות במקום קדוש אך אינם מתיימרים להגדיר מה נחשב כמקום קדוש לפי החוק. בחוק המקומות הקדושים ההגדרה של "מקום קדוש" היא לפי אותה מצוות הדת; כך, לא כל המקומות בירושלים ולא כל בית כנסת או מוסד תפילה נכלל בתקנות המקומות הקדושים.

בדיון האם רחבת הר הבית נחשבת ל"מקום קדוש" ליהודים, מביא בית המשפט מקורות המציגים את תוקף קדושתו של ההר. כבר בדברי הנביא ישעיה (נו, ז) נאמר: "וַהֲבִיאוֹתִים אֶל הַר קָדְשִׁי וְשִׂמַּחְתִּים בְּבֵית תְּפִלָּתִי עוֹלֹתֵיהֶם וְזִבְחֵיהֶם לְרָצוֹן עַל מִזְבְּחִי כִּי בֵיתִי בֵּית תְּפִלָּה יִקָּרֵא לְכָל הָעַמִּים".

לפי ההלכה, הקדושה חלה על שטח של 500 על 500 אמה (בין 51,746 מ"ר ל-84,100 מ"ר, לפי הדעות השונות של חישוב אורך האמה) ולא על יתר המתחם שנוסף להר במשך השנים ובעיקר בימי הורדוס. הרמב"ם התייחס לקדושתם של בתי המקדש -הראשון והשני- על תילם וכך גם בחורבנם (הלכות בית הבחירה ו, טז): "ולמה אני אומר במקדש וירושלים קדושה ראשונה קדשה לעתיד לבוא, ובקדושת שאר ארץ ישראל…. לא קדשה לעתיד לבוא, לפי שקדושת המקדש וירושלים מפני השכינה ושכינה אינה בטלה, והרי הוא אומר והשמותי את מקדשיכם ואמרו חכמים אע"פ ששוממין בקדושתן הן עומדים…" ובהמשך (שם, ז, ז) נאמר: "אע"פ שהמקדש היום חרב בעונותינו חייב אדם במוראו כמו שהיה נוהג בו בבניינו, לא יכנס אלא למקום שמותר להכנס לשם ולא ישב בעזרה ולא יקל ראשו כנגד שער המזרח שנאמר את שבתותי תשמורו ומקדשי תיראו, מה שמירת שבת לעולם אף מורא מקדש לעולם שאע"פ שחרב בקדושתו עומד". גם החולקים על הרמב"ם בעניין עונשו של הנכנס להר שלא בטהרה סבורים כי קדושה קיימת גם בזמן הזה (ראו: השגת הראב"ד, הלכות בית הבחירה, שם; הראי"ה קוק, משפט כהן, תשובה צו). ככל שהאזור פנימי יותר בעומק ההר, כך הוא מקודש יותר. הקריטריונים השונים של איסורי הכניסה לפי דרגות טומאה שונות פורטו במסכת כלים (פ"א, ו ואילך). סיכם השופט סלע ואמר: "אין ספק בהתאם להלכה היהודית, כי המקום בו עמדה המתלוננת – רחבת כיפת הסלע – כלול בתחומי הר הבית ההלכתיים ואדמת קודש הוא. לא רק שהר הבית הוא מקום קדוש, אלא שהוא המקום הקדוש, מקור כל הקדושות כולן. כל הקדושות כולן נובעות מקדושתו של הר הבית והמקדש שעמד עליו".

בנוסף למקורות המשפט העברי בעניין קדושת ההר, הביא ביהמ"ש גם את דברי ביהמ"ש העליון כי "קדושתו של הר הבית הינה בגדר נתון עובדתי ידוע וברור" (ע"פ 9998/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל (פ"ד נד(5) 667, 714 (2000)), וכן "מכוחם ולאורם של דברי ימים אלה ומאורעותיהם, הר הבית הוא המקום הקדוש ביותר, ראשון במעלת הקדושה, לאומה העברית זה כשלושת אלפים שנה…" (בג"ץ 41890/90 נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221, 244 (1993)).

פלילי / עבירת תקיפה

תקיפת בת זוג

ת"פ 28310-06-14 מדינת ישראל נ' ש.מ.ר

בפני השופט אילן סלע

הכרעת דין מיום 21.1.2018

במסגרת עיסקת טיעון, הורשע הנאשם על פי הודאתו בעבירה של תקיפת בן זוג, בהתאם לסעיף סעיף 382 (ב) לחוק העונשין,  תשל"ז – 1977, בכך במהלך ויכוח בין הנאשם לאשתו (להלן- "המתלוננת") הרים הנאשם שולחן בידיו והתקרב אל המתלוננת ומיד לאחר מכן ירק הנאשם אל עבר המתלוננת ופגע בה בערפה.

ביהמ"ש הזמין תסקיר שירות מבחן שיבחן את מצבו של ש' ואת הקשר בינו לבין אשתו. שירות המבחן תיאר בתסקירים שונים, לאחר ששמע את ש' ואת המתלוננת, כי השניים נשואים 28 שנים, אך בבית שוררת אלימות פיזית ומילולית. אין קשר זוגי אופטימלי בין בני הזוג, שחיים בנפרד תחת קורת גג אחת; ש' מרבה לאיים על המתלוננת ולילדים, אינו  לוקח לגמרי אחריות על מעשיו ומכיר בבעיותיו רק באופן חלקי.

ביהמ"ש גזר את דינו של ש' לעבודות שירות. בהחלטתו, הביא ביהמ"ש מספר מקורות מהמשפט העברי המצביעים על החובה הבסיסית של אדם להגן על אשתו ולשמור עליה. כך נמצא בגמרא: "אמר ר' חלבו: לעולם יהא אדם זהיר בכבוד אשתו, שאין ברכה מצויה בתוך ביתו של אדם אלא בשביל אשתו…" (בבלי, בבא מציעא נט, א'), וכן את דברי הרמב"ם: "וכן צוו חכמים שיהא אדם מכבד את אשתו יותר מגופו ואוהבה כגופו, ואם יש לו ממון מרבה בטובתה כפי ממונו… ויהא דיבורו עמה בנחת ולא יהא עצב ולא רגזן" (משנה תורה, הלכות אישות טו, יט).

ביהמ"ש מציין כי "אכן, מדובר במעשה המצוי ברף התחתון של עבירות התקיפה מצד הפגיעה הגופנית, אך ברף הגבוה של הפגיעה בכבוד ובביטחון, שכן מדובר בהתנהגות משפילה ומבזה". באשר לפגיעות הגופניות, הביא ביהמ"ש את דברי הרמב"ם אשר פסק על יסוד המשנה (בבא קמא, ח, ו) בנוגע לחיוב בדמי בושת, כי "הבועט בחברו ברגלו, משלם חמישה סלעים. הכהו בארכובתו, משלם שלושה סלעים. קבץ אצבעותיו כמו אוגד אגודה, והכהו בידו כשהיא אגודה–משלם שלושה עשר סלעים. תקע את חברו בכפו, משלם סלע. סטרו על פניו, משלם חמישים סלע… רקק והגיע הרוק בבשרו… משלם מאה סלע" (משנה תורה, הלכות חובל ומזיק ג, י-יא). מכאן, שתשלום הבושת החל על הרוקק בחברו הוא פי כמה וכמה ממי שבועט בו או מכה אותו גופנית בדרך אחרת ניתן ללמוד שהרוק אמנם קטן בפגיעתו בפיזית אך גבוה בפגיעתו המהותית. ובהקשר זה מביא ביהמ"ש את דברי רבי אליעזר פאפו, אשר כיהן במאה ה-19 כרב קהילה ספרדית בבולגריה ולאחר מכן בבוקרשט: "מה מאוד צריך ליזהר שלא לצער את חברו לא בדבור ולא במעשה לא הראייה ולא ברמיזה ולא יעשה ולא ידבר שום דבר שיש לחוש אחד מני אלף שיכול לגרום צער לחבירו שהרי אמרו חז"ל על הפסוק (קהלת, יב, יד) 'והאלקים יביא במשפט על כל נעלם…' – זה הרק או הורג כינה בפני חבירו ונמאס חבירו, אם כך עתיד ליתן את הדין מי שלא נתכוין לצערו, על אחת כמה וכמה המתכוין"… וממשיך רבי אליעזר פאפו כותב: "ביותר צריך ליזהר שלא לצער את אשתו אפילו בדברים…" (פלא יועץ אות כ, קונטרס כלילת יופי, סעיפים כו-כז).

ביהמ"ש סבור היה שהעונש ההולם את המקרה הוא מאסר בפועל בעבודות שירות. ואולם, מאחר ולא נמצא הנאשם כשיר לביצוע מאסר בעבודות שירות, גזר ביהמ"ש על הנאשם 320 שעות שירות לתועלת הציבור וכן פיצוי בסך 1,500 ₪ או מתנה לאשתו באותו שווי. כן האריך ביהמ"ש עונש מאסר על תנאי שהוטל בעבר על הנאשם.

הדין הפלילי / נזיקין / חבלה במזיד לרכב

האם תיתכן עבירה של גרימת נזק לרכוש, כאשר לרכוש אין בעלים?

ת"פ 1182-09-16 מדינת ישראל נ' נתנאל ברסקה

בפני השופט אילן סלע

פסק דין מיום 6.6.2017

האם יש מקום להרשיע בעבירה של חבלה במזיד לרכב לפי סעיף 413ה' לחוק העונשין, התשל"ז-1977, כאשר מדובר ברכב נטוש שאין לו בעלים? 

ביהמ"ש זיכה בטענת "אין להשיב לאשמה" את הנאשם, שהינו שוטר במג"ב. במסגרת פעילות מבצעית בכפר עיסאוויה הסמוך לירושלים, הכה הנאשם בפטיש בחלון רכב חונה וניפץ אותו. הרכב ככל הנראה היה נטוש וללא בעלים, ומכל מקום לא הוכח שיש לו בעלים. ביהמ"ש זיכה את הנאשם, מאחר ופרק זה לחוק העונשין שבו נמצאת עבירה של חבלה במזיד לרכב, בא להגן על רכוש- ו"רכוש" מעצם טיבו והגדרתו נתון תחת בעלות, ככל שאין בעלים – אין רכוש, וממילא גם אין עבירה. יתכן ומקומו של תיק זה במסגרת העדה משמעתית לדין, אולי אף בחלקים אחרים של חוק העונשין. בכל מקרה – הוא אינו נושא לעבירה הנ"ל שבו בחרה התביעה להעמיד את הנאשם לדין.

ביהמ"ש חידד ואמר, כי "רכוש" הוא מונח המגדיר דבר השייך לאדם מסויים או לקבוצת בני אדם. אין מקום לדבר על "רכוש" שעה שאין מי ש"יש לו זכות ממונית כלשהי לגבי אותו חפץ". פרק יא לחוק העונשין עוסק בעבירות שהאינטרס המוגן על ידם הוא זכות הקניין ועל כן אין מקום לדבר בהקשר של פרק זה על חפץ שאין לו בעלים, או שאין למאן דהו זכויות כלשהן בו. ביהמ"ש למד זאת גם מהגדרת "נכס" והגדרת "בעל" בסעיף 34כד לחוק העונשין, ומהעובדה שסעיף 413ה' לחוק נמצא באותה "סביבה משפטית", כאשר החוק מייחס חומרה מיוחדת לפגיעה ברכב, במסגרת התייחסותו לפגיעה נכסים אחרים, שלגביהם כאמור חייב להיות בעלים. הדבר עולה גם מהמונח פגיעה "שלא כדין", כאשר הפגיעה בחפץ שאין לו בעלים בו אינה "שלא כדין".

בנוגע לאיסור הכללי להזיק לכל נכס בעל ערך ומעבר לפן הנזיקי שבכך, פנה ביהמ"ש להלכה היהודית: במשנה (בבא קמא ח, ו) נאמר: "הקוצץ נטיעותיו, אף על פי שאינו רשאי – פטור". אסור אפוא לאדם להזיק גם רכוש השייך לו. ואולם מאחר והנזק שגרם הוא רק לעצמו, אין כאן עילה לתביעה נזיקית. יסוד האיסור נובע לדעת רש"י: (בבא קמא צ, ב') מאיסור 'בל תשחית' הנזכר בתורה (דברים כ, יט-כ), במסגרת דיני המצור במלחמה, ובהתייחס לעצי מאכל: "כִּי תָצוּר אֶל עִיר יָמִים רַבִּים לְהִלָּחֵם עָלֶיהָ לְתָפְשָׂהּ לֹא תַשְׁחִית אֶת עֵצָהּ לִנְדֹּחַ עָלָיו גַּרְזֶן כִּי מִמֶּנּוּ תֹאכֵל וְאֹתוֹ לֹא תִכְרֹת כִּי הָאָדָם עֵץ הַשָּׂדֶה לָבֹא מִפָּנֶיךָ בַּמָּצוֹר. רַק עֵץ אֲשֶׁר תֵּדַע כִּי לֹא עֵץ מַאֲכָל הוּא אֹתוֹ תַשְׁחִית וְכָרָתָּ וּבָנִיתָ מָצוֹר עַל הָעִיר אֲשֶׁר הִוא עֹשָׂה עִמְּךָ מִלְחָמָה עַד רִדְתָּהּ".

פשוטו של מקרא מתייחס להשחתת עץ מאכל, ואולם חכמים ראו בו דוגמא בלבד, באשר האיסור כולל בתוכו הריסת כל חפץ שלא לצורך: כלים (בבלי, שבת קכט, א'), מאכלים (שם, קמ, ב'), בגדים (בבלי, קידושין, לב, א'), וכיוצא בזה. וכך פסק הרמב"ם (משנה תורה, הלכות מלכים ומלחמותיהם, ו,  י): "ולא האילנות בלבד, אלא כל המשבר כלים, וקורע בגדים, והורס בנין, וסותם מעין, ומאבד מאכלות דרך השחתה – עובר בלא תשחית…".

יסוד האיסור בתורה שונה מבסיס האיסור הפלילי בחוק העונשין, וכל אחד מהם נועד לקדם ערך שונה. העבירה לחבול במזיד ברכב בסעיף 413ה' לחוק, כמו גם האיסור לפגוע או להרוס נכס הקבוע בסעיף 452 לחוק, מהווים חלק מהפרק הדן בעבירות רכוש, שעניינם הגנה על זכות הקניין של הזולת. לעומת זאת, לפי ההלכה, אסור להשחית אפילו רכוש השייך לאדם עצמו. ברור אפוא שהאיסור לא נועד להגן על זכות הקניין של הזולת, אלא נועד להקנות מידות טובות ולחנך את האדם, שלא ינצל לרעה את מעמדו כדי להשחית דברים מתוך מצב רוח, תאווה או אפילו רק מתוך חוסר מחשבה, אלא ישתמש במה שניתן לו בעולם בחכמה, לבנייה, יצירה ושכלול. כך אמרו במדרש (קהלת רבה (וילנא) פרשה ז, א): "ראה את מעשה האלקים כי מי יוכל לתקן את אשר עותו", בשעה שברא הקב"ה את אדם הראשון נטלו והחזירו על כל אילני גן עדן ואמר לו ראה מעשי כמה נאים ומשובחין הן וכל מה שבראתי בשבילך בראתי, תן דעתך שלא תקלקל ותחריב את עולמי, שאם קלקלת אין מי שיתקן אחריך…".

בעל ספר החינוך (מיוחס לרא"ה – רבי אהרן הלוי, מחכמי יהדות ספרד במאה ה-13, מצווה תקכט) כותב כי: "שורש המצווה ידוע, שהוא כדי ללמד נפשנו לאהוב הטוב והתועלת ולהדבק בו. מתוך כך, תדבק בנו הטובה, ונרחיק מכל דבר רע ומכל דבר השחתה. וזהו דרך החסידים ואנשי מעשה, אוהבים שלום ושמחים בטוב הבריות ומקרבים אותן לתורה, ולא יאבדו אפילו גרגר של חרדל בעולם, ויצר עליהם בכל אבדון והשחתה שיראו. ואם יוכלו להציל – יצילו כל דבר מהשחית בכל כחם. ולא כן הרשעים, אחיהם של מזיקין, שמחים בהשחתת עולם, והמה משחיתים. במדה שאדם מודד – בה מודדין לו. כלומר: בה הוא נדבק לעולם, וכענין שכתוב: "…שָׂמֵחַ לְאֵיד לֹא יִנָּקֶה" (משלי יז, ה). והחפץ בטוב ושמח בו – נפשו בטוב תלין לעולם. זה ידוע ומפורסם".

הרב שמשון רפאל הירש (מראשי הרבנים האורתודוקסים בגרמניה במאה ה-19, בספרו חורב, פרק חוקים, אות א) הדגיש בהתייחס לאיסור זה כי עלינו לזכור שהקב"ה הוא זה שברא כל דבר שבעולם, ונתן את הארץ לבני אדם לצרכים שיש בהם תועלת אנושית: "…הינך עומד בקרב חוג ממשלתך על פני הארץ וכל הנמצאים המה עבדי רצונך, שלטונך וכוחך – והנה פתאום הנך מניף את ידך בגלל עשות שחוק לנפשך, או לשפוך חמתך וזעמך – הנך חפץ לבלע ולהשחית הדבר, שעליך הלא להשתמש בו לתועלתך; אתה תאבה לנפץ, לשבר ולכלות דבר, שתוכל לעשות בו ועל ידו פעולה ראויה… ותחת לחשוב אותם בתור אמצעים לפעולת אדם בהשכל ודעת, הנך רוצה בשאט נפש, להשליט עליהם את כוח ותקיפות רצונך וחפצך ולשפוך עליהם את חרונך וזעמך בעצבך וברגזך – אז ירעם עליך קול הקריאה הגדולה של ה': 'בל תשחית!' 'הרף ממנו, היה איש באנשים!' כי אמנם רק באופן אם תשתמש בהנמצאים אשר מסביב לך לתכלית אדם בדעת ובתבונה וכפי אשר תיעד ותקדש אותם לזה תורתי אז 'אדם' הנך… אבל אם תשחית, אם תאביד ותכלה דבר מה – אזי בהשחתתך – בהאבידך, ובכלותך אותו אינך עוד 'אדם' רק 'בעל חי' או 'חיה טורפת' – ואין לך עוד כל זכות על הנמצאים מסביב לך…" (וראו גם: משה דרורי, "איסור בל תשחית" פרשת השבוע (משרד המשפטים) תשס"ז, 296).

מטעם זה, גם חפצים שאין להם בעלים והינם הפקר אסור להשחיתם (ראו: רבי שניאור זלמן מלאדי, שולחן ערוך הרב, חושן משפט הלכות שמירת גוף ונפש, סעיף יד; הרב אברהם דב כהנא-שפירא מגדולי הפוסקים במאה ה-20, רבה האחרון של קהילת קובנה, דבר אברהם, ח"א ס' טז, אות כד; רבי יוסף שאול הלוי נתנזון מגדולי פוסקי ההלכה של יהדות גליציה במאה ה-19, שו"ת שואל ומשיב, מהדורה רביעאה ח"א ס' כח. אם כי ראו בדברי הרב יהודה אסאד, מפוסקי הונגריה במאה ה-19, שו"ת יהודה יעלה, ח"א, יו"ד ס' קסד, הסבור כי דעת הרא"ש ורש"י שבהפקר אין איסור בל תשחית ואילו הרמב"ם, הר"ן ובעלי התוספות שסבורים שיש איסור בל תשחית גם בהפקר). חומרה מיוחדת יש לפי ההלכה היהודית בהשחתת נכסים מתוך כעס. כך אמרו חכמים: "המקרע בגדיו בחמתו, והמשבר כליו בחמתו, והמפזר מעותיו בחמתו – יהא בעיניך כעובד עבודה זרה" (בבלי, ברכות כט, ב'), שכן איש "אשר לא יכיר לדעת בהנמצאים, כי המה ברואי ה' וקניינו, ויאמין, כי בכוח ובתקיפות של האדם יש לו גם הזכות להשחיתם ולאבדם כרצונו – איש כזה הלא עבוד יעבוד את האלילים האדירים שלו בפנימיות נפשו, את 'חרונו וזעמו', את 'גאותו ורוע לבבו' ובייחוד את 'האני' שלו…" (חורב, שם). כאמור, כל זה אינו נוגע לפרק יא לחוק העונשין שעניינו "פגיעות ברכוש".

לסיום ניתן לומר, כי כאמור בפסה"ד, גם בדין הישראלי ישנם מכשירים "עדינים" יותר, כגון – העמדה משמעתית לדין של שוטר המתנהג בצורה אלימה ומגונה. אולם לעתים הרצון "לתפוס מרובה" ולהעמיד לדין באשמה חמורה, נכשל דווקא בשל חוסר הלימה בין הבעיה לבין המכשיר הננקט לשם פתרונה.

הרב פרופ' יצחק כהן, עו"ד, מנהל האקדמי, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו דן במאמרו בפסק דין של בימ"ש השלום בירושלים (השופט אילן סלע) בו נידונה השאלה, האם נושה המוותר על בטוחה המבטיחה את פירעון החוב רשאי לפנות לערבים לגביית החוב מהם.

דיני חוזים / ערבות

האם נושה המוותר על בטוחה המבטיחה את פירעון החוב רשאי לפנות לערבים לגביית החוב מהם? משפט והלכה

ת"א (י-ם) 28787-11-14 יונתן לייאנס נ' משה צוקרמן, בת ציון אור ואבי אייזמן

בפני השופט אילן סלע

פסק דיון מיום 31.7.2019

חברה שבשליטת החייב הייתה חייבת לחברה שבשליטת התובע כמיליון וחצי ש"ח. בקשר עם אותם החובות נרשמה הערת אזהרה על הנכס לטובת החברה שבשליטת התובע. בהמשך, ביקש החייב שהתובע ילווה לו חצי מיליון ש"ח – אישית – והתובע נעתר לכך אך התנה זאת בכך שהחייב יעמיד שני ערבים לאותה ההלוואה ה"אישית" (מושא התביעה). ואכן, החייב החתים את הנתבעים (אחותו וחברו הטוב) כערבים להסכם ההלוואה בו התובע אישית הוא המלווה. במסגרת הסכם ההלוואה צוין כי הנכס ישועבד לטובת ההלוואה האישית. כאמור, מסתבר שעל אותו הנכס כבר הייתה רשומה מבעוד מועד הערת אזהרה לטובת החברה שבשליטת התובע.

מכאן לשאלה – האם שועבד הנכס לטובת ההלוואה מושא הסכם ההלוואה אם לאו, ואם כן – האם נעשה ויתור על אותו השעבוד, וחל סעיף 6(ב) לחוק הערבות הקובע כי הערבים מופטרים מערבותם בגובה הנזק שפקיעת הבטוחה גרמה להם. השופט ד"ר אילן סלע כותב כי לדעתו התשובה לשתי שאלות היא בחיוב. לאמור, יש לראות את הנכס כמשועבד להלוואה מושא הסכם הלוואה, וכי התובע המלווה ויתר על הבטוחה וחל אפוא, סעיף 6(ב) לחוק הערבות הקובע כי: "גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק.

השופט סלע קובע כי התובע לא הסתמך על משכון הנכס והתעקש על חתימת שני ערבים, שכן באותה עת הייתה רשומה על הנכס הערת אזהרה לטובת חברת בבעלותו, שחברה בבעלות החייב חבה לה, כאמור, לפחות 1.5 מיליון ₪ כעולה מהסכם הוויתור. התובע המלווה הסכים לצרף גם הלוואה זו האישית (על סך חצי מיליון ₪) תחת הבטוחה שעמדה לו ולחברה שבשליטתו. השופט סלע המשיך וקבע כי הנתבעים – הערבים ידעו כביכול על קיומן של ההלוואות הנוספות שהנכס מושכן לטובתם וכי הם סברו כביכול שהנכס משוחרר משעבוד נוסף כלשהו.

השופט סלע קיבל את טענת הערבים לפיה התובע וויתר על הבטוחה הנוספת ללא הסכמתם ואף מבלי שטרח ליידע אותם מבעוד מועד כי בכוונתו לעשות כן. בנסיבות אלו, פקעה ערבותם לפי הוראת סעיף 6(ב) לחוק הערבות, הקובע, כאמור, כי אם "גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק". לדעת השופט במועד חתימת הערבות, וגם לאחר מכן, הנכס שימש כבטוחה לפירעון ההלוואה נשוא הסכם ההלוואה, בנוסף לכך שהוא שימש כבטוחה לפירעון חובותיה של החברה. התובע המלווה ויתר על הבטוחה שהועמדה לו לצד הערבות, שעה שהסכים הן למחיקת רישום השעבוד על הנכס כמו גם להימנעות מרישומו בהמשך בקשר עם הסכם ההלוואה. משכך, לנוכח הוראת סעיף 6(ב) לחוק הערבות, הרי שיש לפטור את הערבים מערבותם, כדי סכום הנזק שנגרם להם מהוויתור.

לסיום השופט סלע הוסיף דברים לשיטת המשפט העברי בעניין שבמחלוקת שסייעו בידו לקבל החלטה זו.

מקרה בו נושה גרם לשחרור משכון ששימש בטוחה לחוב, נדון באחת מתשובותיו של הרשב"א (ר' שלמה בן אדרת, המאה ה-13, ספרד, שו"ת הרשב"א חלק א, סימן תתצב). באותו מקרה נשאל הרשב"א: "ראובן לוה משמעון מנה. ומשכן לו עלייה אחת ונעשה לו קבלן לוי. וכתב לוי הנזכר שהוא נעשה לו קבלן. אחר כך מכר ראובן העלייה ליהודה וחתם בה שמעון הנזכר. וכשהגיע זמן החוב בא שמעון לגבות מלוי הקבלן. ואמר לו לוי: את הוא דאפסדת אנפשך כשחתמת ליהודה. הדין עם מי?"

תשובתו של הרשב"א היא: "הכא נמי שמעון זה אפסיד אנפשיה כשחתם ליהודה. שאם לא חתם לו היה לו לחזור על הלוקח שלקח מראובן. דודאי היכא דאיכא משעבדי וערב יכול הערב לדחותו למשעבדי דאמרי' נכסוהי דבר איניש ערבין ביה לעולם חוזר תחלה לערבות הנכסים. לפי שאין דעת הערב לשעבד עצמו אלא במקום דאשתדוף כל בני חרי של לוה." (כלומר, כאן גם, שמעון הפסיד את עצמו כשחתם ליהודה. שאם לא חתם לו היה לו לחזור על הלוקח שלקח מראובן. דודאי במקום שיש נכסים משועבדים וערב יכול הערב לדחות את הנושה לקבל את פירעון חובו מהנכסים המשועבדים, שכן אמרו, נכסיו של אדם הם ערבים לו, ולכן לעולם חוזר הנושה תחילה לערבות הנכסים. לפי שאין דעת הערב לשעבד עצמו אלא במקום שאבדו כל הקרקעות של הלווה שאינן משועבדות).

כלומר, רואים בנושה שחתם על מכירת המשכון כמי שוויתר על משכון עליית הגג לטובתו בעצם חתימתו על שטר המכירה, ושוב הוא לא יוכל לגבות מקרקע זו, ומשכך הוא גרם במעשיו להפקעת השעבוד וכפועל יוצא מכך פוקעת ערבותו של הערב. השופט סלע מצייו כי לכאורה, דין זה תואם את סעיף 6(ב) לחוק הערבות, מבחינת התוצאה, לפיה מקום בו גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק.

ואולם, בהמשך דבריו, הרשב"א מגביל דין זה לערב רגיל. הוא מנמק זאת בכך, שכאשר מדובר בערב רגיל, מעשהו של הנושה במכירת הנכס הממושכן, מהווה רשלנות כלפי הערב, בכך שהוא גרם במעשיו שלא יהיה לערב מקום לגבות את חובו שישלם לנושה. שכן, במקרה רגיל, כאשר יש ערבות ושעבוד נכסים, יש לממש את הנכסים המשועבדים, גם אם הם נמכרו לצד שלישי, לפני הפנייה אל הערב (ראו: שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתצב; ברוך כהנא, ערבות (מסדרת חוק לישראל בעריכת נחום רקובר, ירושלים, תשנ"ב), בעמ' 213). לעומת זאת, בערב קבלן, מסביר הרשב"א, מאחר והנושה היה יכול לגבות מהערב בכל מצב, הוא לא גרם לו כל נזק, כשביטל ממנו את אפשרות הגבייה מהחייב, ובלשון הרשב"א: "שאפילו לא מכר העלייה היה יכול לחזור על הקבלן. ואם כן לא אפסיד אנפשיה בשחתם דלא גרע כוחו עכשיו לגבי הקבלן מאילו היה לו לבעל חוב בני חרי". כלומר, גם אם הנכס היה משועבד, מאחר ומדובר בערב קבלן, יכול היה הנושה לגבות תחילה מהערב.

תשובתו זו של הרשב"א, נפסקה להלכה ברמ"א (שולחן ערוך, חושן משפט סימן קכט, סעיף ח'): "מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד, נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה. אבל בקבלן בכי האי גוונא, חייב הערב לפרוע."

כהנא עומד על כך שבעוד שבחוק הסיבה לפטור את הערב, בנסיבות בהן הנושה גרם לכך שערובה שניתנה להבטחת החוב תפקע, היא שהנושה גרם נזק לערב, כלשון סעיף 6(ב) לחוק הערבות, המשפט העברי אינו יכול לקבל הנמקה זו, נוכח שיטת המשפט העברי ש"גרמא בנזיקין – פטור" (ראו: תלמוד בבלי, בבא קמא כו, ב), ובמקרה זה מדובר בגרמא, כלומר נזק עקיף, שכן אין כל וודאות בשעה שהנושה גורם לפקיעת הערובה, שלחייב לא יישארו נכסים, שהערב יוכל לגבות מהם. על כן, הטעם לפטור הערב לפי המשפט העברי נעוץ בכך שהנושה נהג שלא כשורה במעשיו או במחדליו והערב יכול לטעון בצדק כי התכוון שאחריותו תהא מוגבלת למקרים בהם אי יכולתו של הנושה להיפרע מהחייב תנבע מגורמים שהם חוץ לשליטתו, שכן רק למקרים מעין אלו נחוצה הערבות לנושה (כהנא, בעמ' 163).

נוכח טעם דין זה לפי המשפט העברי, הדין אינו שייך בערב קבלן. במקרה שכזה, הנושה רשאי לגבות מהערב גם אם יש נכסים לחייב, ועל כן, כשהוא גרם לכך שלא יהיו לחייב נכסים מהם הוא יוכל לגבות, הוא לא שינה את מצבו המקורי של הערב. כלומר, אם את הערב קבלן תובע הנושה מחמת עוניו של החייב לא היה מקום לגבות מהערב מקום בו הנושה גרם את עוניו של החייב. אבל בערב קבלן, הנושה תובע אותו מכוח ההסכם ביניהם, לפיו הוא רשאי לפנות אליו תחילה. והגם, שהערב הקבלן נפגע ממעשיו של הנושה, הרי שמדובר ב"גרמא", ועל פי המשפט העברי "גרמא", נזק עקיף שכזה אינו מחייב בתשלום (כהנא, עמ' 164).

בהתאם לכך, במקרה שעמד בפני השופט סלע כאשר הנתבעים היו ערב קבלן (כלומר היה אפשר לפנות אליהם ישירות), בהתאם לדין העברי התוצאה הייתה כי הגם שהתובע גרם בפועל להפקעת בטוחה קיימת, מעשיו לא היו מפקיעים את חיובם של הערבים, והתובע היה רשאי לפרוע מהם את החוב. אולם לא זאת מסקנתו של השופט סלע, וכאן הוא מביא את הערתו של עדות ביעקב.

הרב יעקב די בוטון, דן באחת מתשובותיו (עדות ביעקב (שאלוניקי, ת"פ, סימן מט) במקרה של נושה שהיה בידו משכון של החייב, והחזירו לחייב, ולאחר מכן לא יכול היה לגבות מהחייב, קובע כי הנושה לא יוכל לפנות לערב ולגבות ממנו. הנימוק הוא שהערב נכנס לערבות רק על דעת שיש משכון המרחיק ממנו את הסיכון שיצטרך לפרוע, ולא היה מוכן לערוב במקרה שהמשכון יוחזר וגדל הסיכון. בעל עדות ביעקב סבור כי במקרה זה גם ערב קבלן יהיה פטור. לדבריו, הרשב"א חייב את הערב הקבלן כשחתם הנושה על שטר המכר של עליית הגג של החייב, משום שעדיין הערב הקבלן יכול לחזור על החייב ולגבות מאותה עליית גג למרות שהיא מכורה לאחר. אך במידה והערב קבלן אינו יכול לחזור ולגבות את עליית הגג, גם ערב קבלן יהיה פטור, מפני שלא נכנס לערבותו על דעת זה. לפי דבריו של הרב די בוטון, במקרה זה, הגם שמדובר בערב קבלן, העובדה כי התובע ויתר על המשכון מפטירה את הערבים בשל כך שהם נכנסו לערבות רק על דעת שיש משכון המרחיק מהם את הסיכון שיצטרכו לפרוע את החוב במקום החייב.

מדברים אלו מסיק השופט סלע כי במקרה בו הנכס הבטיח את ההלוואה רק בגובה של 1/7 משוויו, נוכח העובדה כי הוא שימש גם כבטוחה להלוואות של החברות שבשליטת החייב, ועל כן, שווי זה, עליו סמכו הערבים, יש להפחית מסכום החוב. ולכן הוא מסכם ואומר כי במועד חתימת הערבות, וגם לאחר מכן, הנכס שימש כבטוחה לפירעון ההלוואה נשוא הסכם ההלוואה, בנוסף לכך שהוא שימש כבטוחה לפירעון חובותיה של החברה בבעלות החייב. התובע ויתר על הבטוחה שהועמדה לו לצד הערבות של הנתבעים, שעה שהסכים הן למחיקת רישום השעבוד על הנכס כמו גם להימנעות מרישומו בהמשך בקשר עם הסכם ההלוואה. משכך, לנוכח הוראת סעיף 6(ב) לחוק הערבות, הרי שיש לפטור את הערבים מערבותם, כדי סכום הנזק שנגרם להם מהוויתור.

נקבע כאמור שיש לפטור את הערבים, כדי סכום הנזק שנגרם להם מהוויתור. מאחר והנזק שנגרם לערבים כתוצאה מהתנהלות התובע ובהתחשב במכלול השיקולים לרבות שוויו המוערך של הנכס- שהועמד ע"ס 800,000 ₪, עומד על 1/7 (היחס בין 250,000 ₪ לבין 1,750,000 ₪) מדובר בסך של 114,286 ₪ וסכום זה יש לגרוע מחובם (סך 250,000 ₪) בהתאם לערבותם. על כן נפסק שהנתבעים 2 ו-3 ישלמו אפוא, לתובע, ביחד ולחוד, סך של 135,714 ₪.  וככל שהחייב שילם או ישלם לתובע על חשבון ההלוואה, הסכום ששולם יקוזז מחובם של הערבים.

שו"ת ועוד- עלון המשפט העברי

סקירה שנת 2020

מזה שנים וביוזמת עורכי דין מתל-אביב- עוה"ד יצחק נטוביץ ויוסף שטח מוציאה לשכת עורכי הדין עלון המשפט העברי: שו"ת ועוד. ניתן לעיין בגליונות העלון באתר לשכת עורכי הדין.

במהלך שנת 2020 יצאו 5 גליונות שו"ת ועוד: (מס' 23-27) ולהלן סקירה של מגוון הנושאים שנדונו בהם.

גליון 23 נפתח עם דבריה של נשיאת ביהמ"ש העליון, השופטת אסתר חיות, "בשבח המחלוקת ובשבח תרבות הדיבור והשיח המכבד" בהם מובא ציטוט מהגמרא (בבא מציעא פד, א) בו אמירות שונות מלהט מחלוקת בין ר' יוחנן וריש לקיש וכן היא דנה בשבע הנחיות חז"ל בדבר קיום מחלוקת בהידברות בונה שבמשנה, אבות, ה, ז. מאמרה מסתיים כך: "אני מאמינה כי אם נשכיל לאמץ ולו מעט מעצות חז"ל נוכל לזכות ביתרונות הרבים הנובעים מכוחה המעצים של המחלוקת. ואם נקפיד- עורכי דין ושופטים כאחד- על נורמות אתיות ועל תרבות דיבור, אני מאמינה כי ניתן יהיה לקיים דיונים משפטיים, גם כאלה שהינם מורכבים וטעונים מאוד, באופן מכבד וראוי ולעשות משפט צדק".

הרב פרופ' עו"ד יצחק כהן דן בנושא הפונדקאות: "מי היא אמו של הנולד מפונדקאות ומדוע שאלה זו חשובה?" ומציין שישנן השלכות רבות לשאלה ההלכתית אם נחשבת אם הנולד האם הגנטית-הביולוגית, או האם הנושאת-הפונדקאית-היולדת. אמנם במקורות המשפט העברי וההלכה אין התייחסות מפורשת לשאלה זו אולם ישנן גישות שונות- ובאופן מפתיע רק מיעוט הפוסקים סוברים שהאם הגנטית-הביולוגית, היא האם ההלכתית, ואילו הרוב כי האם הפונדקאית-הנושאת היא האם ההלכתית. כמו כן, יש דעה שלישית כגון זו של הרב שלמה זלמן אויערבאך, מגדולי הפוסקים בדורנו, שיש להחמיר בשל הספק שבכך- וכי שתי הנשים נחשבות כאם ובאם הפונדקאית אינה יהודיה, הילד יצטרך להתגייר מספק.

השופט צבי ויצמן דן בסוגיה מרתקת של "לשון הרע על המת בדין הכללי ובמשפט העברי". המאמר נפתח עם התייחסות לדרשת שבת שובה של המהר"ל מפראג, ר' יהודה ליווא בן ר' בצלאל, לפני כ-430 שנה – דרשה על הנושא הזה. לאחר סקירתו של הדין האזרחי בו נמצא שלשון הרע על המת הינה מעשה בלתי מוסרי אך אינה מקנה עילה לתביעה אזרחית או לקובלנה פלילית, וכן של המקורות מן המשפט העברי בהם התייחס המהר"ל, מביא השופט ויצמן ממחקרו של פרופ' אלחנן ריינר לפיו נושא זה עבור המהר"ל לא היה איזה דיון מופשט אלא נגע באופן אישי למשפחתו שלו, לגביה הופצה לשון הרע על ממזרות אחיו ואף כנראה הביאה לעיכוב במינוי שלו משך שנים רבות כרב העיר 'ורק אחר שנמוגה השמועה בזקנתו הוא נבחר לתפקיד זה'.

בנושא אחר- "עד מדינה במשפט העברי והישראלי" מובאית בעלון רשימת מקורות מהמשפט העברי והישראלי על עד מדינה- שהיוותה בסיס לשיעורו של עו"ד רז ניזרי, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה; "על הפליה וגזענות, הלכה והכלה- המקרה של יהודי קוצ'ין"- פרופ' אביעד הכהן כותב על מסעה של משלחת עורכי הדין להודו והרצאות השופט ד"ר מנחם פינקלשטיין על סוגיות הגיור ועל 'מיהו יהוד' אשר חשפו פן חשוב ולא מוכר בחייה של קהילת יהודי הודו.

גליון 24 נפתח עם סקירה מאת עו"ד יוסף שטח, עורך העלון, על ספרה של השופטת פרופ' דפנה ברק-ארז, "לקרוא משפטים בתנ"ך- על צדק תנ"כי ומשפט ישראלי". הספר פותח בדברים אלה: "הפניה לתנ"ך כאל מקור השראה לחשיבה על משפט לכאורה מתבקשת. הטקסט התנ"כי כולל גם חוקים, גם הכרעות וגם עמדות מוסריות ואתיות… הספר מבקש להציע קריאה משפטית בתנ"ך עצמו, הטקסט המכונן של העם היהודי". כלשון עו"ד שטח, מדובר "בספר של כ-300 עמודים, מעט המחזיק את המרובה" ובו "הובאו בלשון בהירה ותמציתית כ-130 נושאים שונים". הדיון בנושאים ובסוגיות בתנ"ך מחולק לששה חלקים: סדרי שלטון, שפיטה ושופטים, זכויות אדם וצדק חברתי, דיני עונשין, המשפט האזרחי ודיני משפחה.

בהמשך מדווח עו"ד יצחק נטוביץ על סמינריון המשפט העברי (התשיעי) שהתקיים בירושלים, בנוכחות ראש הלשכה, עו"ד אבי חימי- ובו השתתפו: השופטים (עליון) ניל הנדל, אליקים רובינשטיין (בדימוס), (מחוזי) משה דרורי (בדימוס), מנחם פינקלשטיין, צבי ויצמן, תמר רפפורט, (השלום) פנינה נויבירט והדסה אסיף; הפרופסורים דב פרימר, אביעד הכהן ויצחק כהן; המשנה ליועמ"ש עו"ד רן נזרי ורבים נוספים.

במאמרו, "זכות השתיקה ואי הפללה עצמית בראי כבוד האדם" מתייחס עו"ד פרופ' אברהם וינרוט לזכות השתיקה. הוא דן בפסה"ד המפורסם Miranda v. Arizona אשר העמיד על מכונם את זכויות הנחקר מול רשויות החקירה בארה"ב והכלל ההלכתי 'אין אדם משים עצמו רשע' (סנהדרין ט, ב'). פרופ' וינרוט מציין כי אחיו, יעקב וינרוט ז"ל, סבר כי הכלל ההלכתי "אינו הלבוש הקדום של זכות השתיקה. הזכות והכלל אינם מצויים על אותו מישור ואין זהות בין האינטרסים המוגנים באמצעותם". מעיון במקורות עולה כי הכלל של 'אין אדם משים עצמו רשע' מצוי בכל תחום, לרבות התחום האזרחי ואילו 'זכות השתיקה' מצויה רק בתחום הפלילי- וכי "לכלל 'אין אדם משים עצמו רשע' אין קשר לרציונלים של זכות השתיקה". המאמר דן בכלל ההלכתי 'אין אדם משים עצמו רשע' (סנהדרין ט, ב'; רמב"ם, הלכות סנהדרין, יח, ו; וכן דברי הרדב"ז במקום; רש"י כתובות יח, ב' וכן שו"ת הרשב"א, ח"ב, ס' רל"א) ומבקש להציע הסבר אפשרי חדש לכלל "לפיו טעמו של כלל זה נמצא בחובה לשמור על כבוד האדם שפגיעה בו היא פגיעה בצלם אלוקים שבאדם שאסור לשום אדם לפגוע בו, גם לא לאדם עצמו". בסיכום נאמר: "אכן, בראיה כללית של הדברים יש להסביר את הכלל של 'אין אדם משים עצמו רשע' כעקרון בדיני חקירה ועמידה על זכויות אדם, טהרתם, הגינות ההליך ואמינותם של דיני הראיות. אולם, בהשקפה מעמיקה, עסקינן בעקרון נכבד יותר, לפיו אדם לא יכול להפליל את עצמו ולהטיל בעצמו אות קלון שתיוותר בו לעולם, מכיוון שהקלנה של אדם היא פגיעה בכבוד האדם ובצלם האלוקים שבו, שזה מחיר שאין לשלם, גם בחקירה חיונית והוגנת".

בהמשך ישנם מאמרים בנושאים שונים: השופט (בדימוס) ד"ר אברהם שננבוים כותב על "כללי פסילת שופטים בשל היכרות קודמת- הגישות השונות של המשפט הישראלי ושל המשפט העברי"; עו"ד פרופ' הרב יצחק כהן, "רישום הדירה על שם בני הזוג כאשר אחד מהצדדים מימן יותר ממחצית הדירה"; "דברים בטקס קבלת אות יקיר המשפט העברי", השופט (בדימוס) משה דרורי; ודברים לזכר השופט פרופ' יעקב בזק ז"ל, "ויעקב הלך לדרכו", פרופ' אביעד הכהן.

גליון 25 נפתח עם מאמר אקטואלי, "המשפט העברי בימי הקורונה- הפחתת דמי שכירות בעקבותיה" מאת עו"ד דוד שפירא, בו על רקע הדיון במתווה שהציעה לשכת עורכי הדין להתמודדות משפטית עם הסוגיות העולות מן הקורונה ובהקשר של הפחתת דמי שכירות למושכר (ובהצעת הלשכה נמצא שאין הצדקה ליתן פטור מלא או חלקי מתשלום דמי שכירות למגורים) ולסוגי נזק (וסעיף 15 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971 ביחס לאירועי סיכול והסכמי שכירות) מובאים מקורות במשפט העברי, בעיקר ביחס ל-'מכת מדינה'- בבא מציעא ט, ו (בבא מציעא קה, ב'); ובאשר להגדרת נזק והקטנת הנזק- בבא מציעא ט, ב (בבא מציעא קג, ב')- ומכלל המקורות (לרבות שו"ת הראב"ן, ס' צח; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג, ס' שפח); מהר"ם מפדואה, ס' לט; רמ"א- דרכי משה, חו"מ שכא-שכב; סמ"ע, ס' שכא; מחנה אפרים, הלכות שכירות, ס' ז; מנחת אשר, ח"ב, קכ) עולה "שהמשפט העברי הכיר במגיפות כמכת מדינה וכן אפשר לשוכר להפחית בדמי השכירות לתקופת המגיפה ולאחריה. הראב"ן (והסמ"ע והמחנה אפרים), בדומה להמלצת הלשכה, הגביל את הפחתת דמי השכירות בלא יותר מ-50% מהנזק הנגרם כי 'המכה על שניהם היתה'".

בהמשך ישנו מאמר של פרופ' אברהם וינרוט, על "פרשנות תכליתית במשפט העברי"; פרופ' נחם אילן, על "הקמת בית דין מיוחד לגירושין- על פי תעודה מתוך פנקס הקהילה היהודית בסודאן"; עו"ד ד"ר ניסן שריפי וד"ר יחזקאל דוד על "מגבלות המוטלות על ממכר של מקרקעין מימי התלמוד ועד הרמב"ם"- ובסוף דווח על מדור למשפט העברי באתר האינטרנט של הלשכה, בו יפורסם העלון שו"ת ועוד וכן תמצית פסקי דין בהם הייתה התייחסות למשפט העברי, תשובות לשאלות על עמדת המשפט העברי בסוגיות שונות; דיווח על פעילות ועדת המשפט העברי בלשכה וכן סקירה של שאלות ותשובות- מקרים מעניינים ואקטואליים מספרות השאלות והתשובות.

גליון 26 נפתח מאמרו של השופט (בדימוס) משה דרורי על "ועשית הישר והטוב, פרשנות משפטית במשפט העברי והכללי" והוא דן בעקרונות שונים, כגון 'שומא הדר לעולם' (בבא מציעא טז, ב'; לה, א') בהם ניתן לראות, כדברי השופט חיים כהן ז"ל (ב-ע"א 555/71 אסתר אמסטרדמר נ' יוסף מוסקוביץ, פ"ד כו (1), 793, 805): "לעניין זכות החייב לפרוע חוב משכנתא אף אחרי המועד שנקבע לפרעונו, אין אנו צריכים להשראה מדיני היושר האנגליים דווקא. גאוני המשפט העברי הקדימו את שופטי היושר האנגליים באלף שנים ויותר, בקובעם דין 'שומא הדר לעולם', משום שנאמר (דברים ו, יח) ועשית הישר והטוב (בבא מציעא לה, א')". וכן בנושא זה ר' פסק דינו של השופט דרורי- בש"א 3701/08 אליהו קנפלר נ' אמיר אריק, עו"ד, כונס נכסים (2009). עוד עקרון המבוסס על פסוק זה הוא דין 'בר מצרא' (רמב"ם, הלכות שכנים, יב, ד-ה). זכות זו הוכרה במשפט הישראלי בחקיקה, ביחסים בין יורשים וכן בין בני זוג, כאשר המינוח בחוק הוא 'זכות קדימה' (סעיפים 100 ו-101 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969) וכן בפסיקה ישנה התייחסות נרחבת לעקרון ההלכתי 'בר מצרא' שנחשב כקרוב למצוות עשה ולגביו אמנם "מן הראשונים שסברו שכל עיקר הדין בר מצרא נחלקו בו אמוראים ורב נחמן אינו סובר כלל דין זה, אבל רוב הראשונים סוברים שבעיקר הדין של בר מצרא אין מחלוקת והכל מודים בו". בהמשך ישנו מאמר מקיף של עו"ד הרב אופיר סעדון על "ירושת נשים במשפט העברי, במקרא ובחז"ל"; סקירה על ספרו החשוב של פרופ' עו"ד הרב יצחק כהן, דיני משפחה בישראל- פרוצדורה ומהות, ע"י עו"ד רפאל שיוביץ; ומאמרו המעניין של פרופ' אביעד הכהן על אופיה של הנהגה ודגם הנהגה דו-ראשי וההתייחסות לכך במקורות, בהיסטוריה ובמדינת ישראל, "שנהיה לראש"- ולא לשני ראשים? על שני מלכים המבקשים להשתמש בכתר אחד- על רקע תיקון חוק יסוד הממשלה (תיקון מס' 8 והוראת שעה מיום 7.5.20).

גליון 27 פותח עם מאמרה של עו"ד ציפי יגלניק-פרישטיק על "אלימות כלכלית בין בני זוג- עמדת המשפט העברי" ובו מובא ציטוט מהרמב"ם (משנה תורה, אישות טו, יט-כ) לפיו "ציוו חכמים שיהא אדם אוהב את אשתו כגופו ומכבדה יותר מגופו ואם יש לו ממון- מרבה בטובתה כפי ממונו..". כמו כן, מובאים דברי המאירי (בית הבחירה, בבא מציעא נט, א'): "שכל אדם עושה בצרכי ביתו ומזונות בניו ובנותיו ומלבושיהם, ילך בהם אחר עצת אשתו, שמתוך כך שלום מצוי בתוך ביתו", ומכך נלמד שהבעל צריך לשתף את האשה ולהיוועץ בה בנושאים כלכליים בבית. עו"ד יגלניק-פרישטיק מגיעה למסקנה: "נראה, אפוא, כי החובה לכבוד הדדי בין בני-זוג כוללת גם שיתופיות במישור הכלכלי ואינה מתיישבת עם התנהגות שכוללת התעמרות כלכלית כלפי בן-הזוג". כמו כן, מתשובת התשב"ץ (שו"ת התשב"ץ, ח"ב, ס' ח) ניתן להסיק כי החובה לנהוג בכבוד הדדי והאיסור לצער את בן-הזוג לפי ההלכה, כוללת גם איסור לנהוג כלפי בן-הזוג באלימות נפשית וכלכלית. על פי המשפט העברי, קיימת גם חובה על הבעל לזון את אשתו, לפרנס אותה ולהגן עליה מפני מחסור כלכלי כחלק ממערך הזכויות והחובות שבין הבעל לאשתו (שו"ע, אבה"ע, ס' סט). בסיכום נאמר: "מהאמור לעיל עולה כי התנהגות של בעל כלפי אשתו, אשר כוללת אלימות כלכלית, אינה מתיישבת עם התכלית של חיי הנישואין אשר נועדו 'לחיים ולא לצער' ועם חובת הבעל לזון ולפרנס את אשתו. וכן, ניתן לכלול אותה בגדרה של עילת 'מאיס עלי' המהווה עילה למתן גט".

בהמשך ישנו מאמר של השופט צבי ויצמן, "שלושה אבות וארבע אמהות- המשפט העברי והמשפחה החדשה", ובו דן המחבר על חידושי מדע הרפואה בתחום הפריון וההשלכות מחידושים אלה מן הפן ההלכתי; מאמר השופט נעם סולברג, "על הבירור הפלילי במשפט העברי"; השופט (בדימוס) משה דרורי על "לפנים משורת הדין" תוך ביסוס מאמרו על עמדת השופט מנחם אלון ז"ל ב-ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס (פ"ד לג (2), 787) ועל פסק דינו, ת.א. 5380/03 עזבון המנוח אלכסנדר רחלין ז"ל נ' דניאל ציסין (2009); עו"ד יוסף שטח, על "עמדת המשפט הכללי והמשפט העברי לכתיבה תמציתית וקצרה- להלכה ולמעשה".

העלון שו"ת ועוד ממשיך להביא בפני ציבור המשפטנים מאוצרותיו של המשפט העברי. יש לברך על היוזמה ועל תרומתו המשמעותית לעשיה המשפטית בארץ. הוא דן בפן ההלכתי בשאלות משפטיות שמערכות משפט מתמודדות עמן חדשות לבקרים- מגוון נושאים וסוגיות בכתיבה מעמיקה, מעניינת ובהירה.